De weigering van een onderneming met een machtspositie

In 2018 lanceerde Enel (1) in Italië de JuicePass-applicatie waarmee bestuurders oplaadpunten voor hun elektrische voertuigen kunnen vinden en reserveren. Om de navigatie naar dergelijke laadpunten te vergemakkelijken, heeft Enel Google (2) verzocht de app compatibel te maken met Android Auto, het systeem van Google dat op het infotainmentsysteem van auto’s rechtstreeks toegang biedt tot apps op smartphones. Externe ontwikkelaars kunnen hun apps namelijk aan Android Auto aanpassen dankzij door Google geleverde templates. Google heeft geweigerd de nodige maatregelen te nemen om de interoperabiliteit van JuicePass met Android Auto te verzekeren (3). De Italiaanse mededingings- en marktautoriteit (AGCM) heeft Google vervolgens een boete van meer

dan 102 miljoen EUR opgelegd omdat het gedrag van die onderneming neerkwam op misbruik van machtspositie. Google heeft dat besluit aangevochten voor de Italiaanse raad van state, die het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing heeft verzocht.

Het Hof is van oordeel dat de weigering door een onderneming met een machtspositie die een digitaal platform heeft ontwikkeld, om dat platform interoperabel te maken met een door een derde onderneming ontwikkelde app, misbruik van machtspositie kan opleveren.

Er is niet alleen sprake van een dergelijk misbruik wanneer het platform onontbeerlijk is voor de activiteiten van de onderneming die om toegang verzoekt (4). Daar kan ook sprake van zijn indien, zoals in dit geval, de onderneming met een machtspositie dat platform niet alleen heeft ontwikkeld voor haar eigen activiteiten maar ook om het gebruik ervan door derde ondernemingen mogelijk te maken, en het platform niet onontbeerlijk is voor de commerciële exploitatie van een door een derde onderneming ontwikkelde app maar die app wel aantrekkelijker kan maken voor de consument (5).

De weigering om toegang te geven tot het platform kan ook mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien de derde onderneming die de app heeft ontwikkeld en concurrenten van haar actief zijn gebleven op de markt waartoe de app behoort en hun positie daarop hebben versterkt zonder dat er sprake was van interoperabiliteit met dat platform. In dat verband moet – rekening houdend met alle relevante feitelijke omstandigheden – worden beoordeeld of de weigering de handhaving of de ontwikkeling van de mededinging op de betrokken markt kon belemmeren.

De weigering van een onderneming met een machtspositie om te zorgen voor de interoperabiliteit van een app met een digitaal platform kan gerechtvaardigd zijn indien de totstandbrenging van de interoperabiliteit door middel van die template de integriteit van dat platform of de veiligheid van het gebruik ervan in gevaar zou brengen, of indien het om andere technische redenen onmogelijk is om de interoperabiliteit te verzekeren met een template.

Als dat niet het geval is, moet die onderneming de template echter binnen een redelijke termijn ontwikkelen, eventueel tegen de betaling van een passende financiële vergoeding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de behoeften van de derde onderneming die om die ontwikkeling heeft verzocht, de werkelijke kosten van die ontwikkeling en het recht van de onderneming met een machtspositie om een passend voordeel te behalen.

NOTA BENE: De prejudiciële verwijzing biedt de rechterlijke instanties van de lidstaten de mogelijkheid in het kader van een bij hen aanhangig geding aan het Hof vragen te stellen over de uitlegging van het recht van de Unie of over de geldigheid van een handeling van de Unie. Het Hof beslecht het nationale geding niet. De nationale rechterlijke instantie dient het geding af te doen overeenkomstig de beslissing van het Hof. Deze beslissing bindt op dezelfde wijze de andere nationale rechterlijke instanties die kennis dienen te nemen van een soortgelijk probleem.

Meer bepaald Enel X Italia Srl, dat deel uitmaakt van de Enel-groep, die meer dan 60 % van de in Italië beschikbare oplaadpunten voor elektrische auto’s beheert en die oplaaddiensten verleent.

Google Italia Srl is de Italiaanse dochteronderneming van Google LLC, die op haar beurt eigendom is van Alphabet Inc. De drie ondernemingen worden samen aangeduid als Google.

Eerst heeft Google verklaard dat aangezien er geen specifieke template bestond, enkel media- en messagingapps van derde ondernemingen compatibel waren met Android Auto. Vervolgens heeft Google haar weigering gerechtvaardigd door bezorgdheid over de veiligheid en de noodzaak van een rationale inzet van de middelen die nodig zijn om een nieuwe template te creëren.

Door het Hof genoemde voorwaarde in het arrest van 26 november 1998, Bronner, C-7/97 (zie ook persbericht n° 72/98)

In een dergelijk geval rechtvaardigt noch de vrijwaring van de contractvrijheid en het eigendomsrecht van de onderneming met een machtspositie, noch de noodzaak om de prikkel te behouden voor die onderneming om te investeren in de ontwikkeling van kwaliteitsproducten of -diensten, dat de weigering om een derde onderneming toegang te geven tot de betrokken infrastructuur alleen als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU wordt aangemerkt in gevallen waarin is voldaan aan de „Bronner”-voorwaarde van onontbeerlijkheid voor de uitoefening van de activiteit van de onderneming die om toegang verzoekt.