ECLI:NL:GHAMS:2022:2971

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002350-20

datum uitspraak: 5 oktober 2022

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen

het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 16 oktober 2020 in de strafzaak

onder parketnummer 13-729016-17 tegen

[verdachte01]

,

geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedatum01] 1966,

adres: [adres01] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

21 september 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek

van Strafvordering (hierna: Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte

en diens raadsman naar voren hebben gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1. primair

hij in de periode van 15 juli 2013 tot en met 31 juni 2016 te Amsterdam en/of Purmerend en/of Amstelveen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meerdere ander(en),

althans alleen, als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [bedrijf01] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2014 in staat van faillissement

is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van

[bedrijf01] B.V.

– enig(e) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken, te weten:

– een personenauto van het merk BMW, type 5er Reihe ( [kenteken01] );

– een geldbedrag van 2.500,- euro en/of;

– ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeiser(s) van [bedrijf01] B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld;

1. subsidiair

[bedrijf01] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van

18 november 2014 in staat van faillissement is verklaard,

in de periode van 15 juli 2013 tot en met 31 juni 2016 te Amsterdam en/of Purmerend en/of Amstelveen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meerdere ander(en), althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [bedrijf01] B.V.

– enig(e) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken, te weten:

– een personenauto van het merk BMW, type 5er Reihe ( [kenteken01] );

– een geldbedrag van 2.500,- euro en/of;

– ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop genoemde B.V. en/of zijn mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeiser(s) van

[bedrijf01] B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld,

zulks terwijl, hij, verdachte, tot bovenomschreven strafbare feit(en) opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en);

2. primair

hij in de periode van 15 juli 2013 tot en met 31 juni 2016 te Amsterdam en/of Purmerend en/of Amstelveen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meerdere ander(en), althans alleen, als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [bedrijf01] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2014 in staat van faillissement is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van

[bedrijf01] B.V.

– niet heeft voldaan aan de op hem, verdachte, rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie van [bedrijf01] B.V. ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek;

2. subsidiair

het aan hem, verdachte, in de periode van 15 juli 2013 tot en met 31 juni 2016 te Amsterdam en/of Purmerend en/of Amstelveen en/of elders in Nederland, als bestuurder en/of feitelijke leidinggevende van een rechtspersoon genaamd [bedrijf01] B.V.,

welke besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2014 in staat

van faillissement is verklaard, te wijten is dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het

Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter.

Partiële nietigheid van de dagvaarding

Ten aanzien van feit 1 primair en subsidiair, bevoordeling schuldeiser(s) (Italiaanse betalingen)

Gelet op hetgeen de raadsman van de medeverdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, te weten dat ten aanzien van dit onderdeel sprake is van een ‘obscuur libel’ omdat niet duidelijk is op welke schuldeisers dit verwijt ziet, is het hof ambtshalve van oordeel dat het tenlastegelegde onder 1 primair en 1 subsidiair ‘ter gelegenheid van het faillissement (…) een van de schuldeiser(s) van [bedrijf01] B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld’ nietig is, nu een (nadere) feitelijke omschrijving van deze gedraging als bedoeld in artikel 261 Sv ontbreekt zodat dit onderdeel onduidelijk en onbegrijpelijk is.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair en subsidiair ten aanzien van het geldbedrag van € 2.500,00 is tenlastegelegd en evenmin hetgeen hem onder feit 2 primair is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan (partieel) moet worden vrijgesproken. Datzelfde geldt voor het in feit 1 primair en subsidiair tenlastegelegde medeplegen.

Ten aanzien van feit 2 primair; opzettelijk geen boekhouding

De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Niet de verdachte, maar de medeverdachte had als bestuurder van [bedrijf01] eindverantwoordelijkheid.

De verdachte deed de in- en verkoop, en verrichtte de overeenkomende mutaties in het computer boekhoudprogramma samen met de boekhouder. Er vond tussen de verdachte en de medeverdachte wekelijks overleg plaats over de voortgang van de administratie, aldus de medeverdachte. Daarnaast had hij een directe, actieve bemoeienis met het bestuur van de vennootschap. Zo voerde hij sollicitatie- en salarisgesprekken en tekende hij arbeidscontracten, heeft hij de overeenkomst van de loods getekend, regelde hij de in- en verkoop van het bedrijf en beschikte hij over een bankpas. Deze gang van zaken wordt bevestigd door de verklaringen van de boekhouder. Het hof stelt vast dat de feitelijk bestuurder was van [bedrijf01] . Het hof is evenwel met de officier van justitie in eerste aanleg van oordeel dat het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat dat de verdachte ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’ – anders gezegd: met opzet – niet heeft voldaan aan de boekhoudverplichtingen die ook voor hem, als feitelijke bestuurder, golden.

De verdachte zal daarom van het onder feit 2 primair tenlastegelegde worden vrijgesproken.

Bewijsoverwegingen

De verdachte heeft algehele vrijspraak bepleit. Allereerst omdat hij niet als bestuurder en evenmin als feitelijk leidinggevende van [bedrijf01] kan worden aangemerkt. Ook heeft hij geen schuldeisers benadeeld door een BMW en € 2.500,00 te onttrekken aan de boedel.

De advocaat-generaal stelt dat de verdachte als (feitelijk) bestuurder van [bedrijf01] is aan te merken en dat hij aan de boedel de BMW en het geldbedrag heeft onttrokken.

Het hof overweegt als volgt.

Bestuurder

Voor de betekenis van het begrip ‘bestuurder’ in de artikelen 341 en volgende van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), is het navolgende van belang.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 december 1974 (

NJ

1975/229) overwogen dat ook personen onder de strafrechtelijke faillissementsbepalingen voor bestuurders vallen die civielrechtelijk bestuurder noch commissaris zijn, wanneer zij de betreffende gedragingen feitelijk (materieel) hebben verricht. Het gaat dus om de vraag of zij feitelijk als zodanig functioneren. Het komt daarmee aan op de maatschappelijke realiteit: wie treedt feitelijk als bestuurder op. Wie dat doet is blijkens de Hoge Raad (ook) bestuurder in de zin van artikel 341 (oud) e.v. Sr.

Op grond van het dossier kan worden vastgesteld dat de verdachte verantwoordelijk was voor de dagelijkse administratie en (financiële) gang van zaken binnen [bedrijf01] . Hij was de drijvende kracht van [bedrijf01] , omdat hij kennis en ervaring had van en binnen de kledingbranche. Ook kan uit het dossier worden opgemaakt dat de verdachte aan het roer stond en de belangrijkste beslissingen nam. Niet alleen dat, maar ook heeft de verdachte een leidende rol vervuld bij de oprichting van de vennootschap. Daarnaast had hij een directe, actieve bemoeienis met het bestuur van de vennootschap. Zo voerde hij sollicitatie- en salarisgesprekken en tekende hij arbeidscontracten, heeft hij de overeenkomst van de loods getekend, regelde hij de in- en verkoop van het bedrijf en beschikte hij over een bankpas.

Uit voorstaande feiten en omstandigheden blijkt dat de verdachte zich zowel binnen als buiten de vennootschap materieel heeft gedragen als (feitelijk) bestuurder.

De BMW

De verdachte betwist niet dat hij de BMW op 10 september 2014 op zijn naam heeft gezet, maar stelt dat hij daartoe gerechtigd was als compensatie voor gemist salaris.

Het hof stelt vast dat de BMW op de balans van [bedrijf01] stond, dat de auto op 10 september 2014 werd overgeschreven van [bedrijf01] naar de verdachte en dat de curator meerdere malen de verdachte verzocht heeft de auto terug te geven waaraan de verdachte telkens geen gehoor heeft gegeven. Na enkele latere overschrijvingen binnen de privékring van de verdachte is de auto uiteindelijk verkocht, waarbij de verkoopopbrengst aan de verdachte of diens naasten is toegekomen.

Naar oordeel van het hof heeft de verdachte aldus de BMW onttrokken aan de bedoel van de failliete vennootschap. De verdachte is (feitelijk) bestuurder van de vennootschap, de BMW stond op de balans van de vennootschap, de verdachte heeft als heer en meester over de auto beschikt en hij heeft de auto, ondanks meerdere verzoeken van de curator, niet teruggegeven.

Door aldus te handelen is sprake van een onttrekking aan de boedel van [bedrijf01] door de verdachte.

Feit 2 subsidiair

Artikel 342 aanhef en onder 3 Sr vereist een causaal verband tussen de gedraging (het aan te wijten zijn) en het niet voeren, niet bewaren of niet ongeschonden tevoorschijn brengen van de administratie. Die gedraging betreft het culpoze niet naleven van de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren, bewaren en tevoorschijn brengen van die administratie. Met ‘indien aan hem te wijten is dat’ wordt gedoeld op schuld in de zin van culpa. In de Memorie van Toelichting bij het desbetreffende artikel wordt opgemerkt dat de rechter dient na te gaan of en in hoeverre slordigheid en nalatigheid van de boekhouding aan de bestuurder te wijten is.

Reeds is overwogen dat de verdachte verantwoordelijk was voor de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap en dat zijn materiële handelingen als bestuurdershandelingen worden aangemerkt. De verdachte ging over de gevoerde administratie en op hem rustte daarmee de verantwoordelijkheid een volledige administratie bij te houden. Echter heeft hij deze taak verwaarloosd, nu uit het dossier volgt dat de administratie onvolledig en voor een deel geheel afwezig was. Deze slordigheid en nalatigheid van de verdachte is aan hem als materieel bestuurder te wijten. Daarmee is de strafbaarheid van de verdachte in de zin van culpa gegeven.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

feit 1, primair

hij in de periode van 15 juli 2013 tot 18 november 2014 in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [bedrijf01] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2014 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [bedrijf01] B.V. enig goed aan de boedel heeft onttrokken, te weten:

– een personenauto van het merk BMW, type 5er Reihe ( [kenteken01] ),

op een tijdstip waarop hij en zijn mededader wisten dat het faillissement niet kon worden voorkomen;

feit 2, subsidiair

het aan hem, verdachte, in de periode van 15 juli 2013 tot 18 november 2014 in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [bedrijf01] B.V.,

welke besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2014 in staat van faillissement is verklaard, te wijten is dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan.

Hetgeen onder 1 primair en 2 subsidiair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair en 2 subsidiair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 primair bewezenverklaarde levert op:

als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, enig goed aan de boedel onttrekken.

Het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde levert op:

aan hem als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, te wijten zijn, dat de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 primair en 2 subsidiair bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf

De politierechter heeft de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het feit 1 primair en feit 2 subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair te vervangen door 50 dagen hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, gelet op de persoon van de verdachte en de overschrijding van de redelijke termijn. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan faillissementsfraude. Hij heeft een auto onttrokken aan de boedel en zijn administratieve verplichtingen verzaakt. Door aldus te handelen kwam er voor de curator onvoldoende zicht op de boedel om de belangen van crediteuren te kunnen behartigen. Hierbij heeft de verdachte voornamelijk oog gehad voor zijn eigen financiële situatie en door zijn handelen zijn schuldeisers benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Dit handelen is kwalijk. Niet alleen omdat de gedupeerde schuldeisers financiële schade lijden, maar ook omdat dergelijke vormen van fraude het vertrouwen tussen ondernemers onderling aantast. Dit vertrouwen is van essentieel belang voor een goed functionerend handelsverkeer.

Het hof heeft voorts acht geslagen op de omstandigheid dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in eerste aanleg is overschreden. De tenlastegelegde feiten dateren van 15 juli 2013 tot 18 november 2014. De verdachte is voor het eerst gehoord op 9 februari 2017. In eerste aanleg is de zaak afgerond met een eindbeslissing op 16 oktober 2020, drie jaren en ruim acht maanden na aanvang van de redelijke termijn.

Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een onvoorwaardelijke taakstraf van 60 uren passend en geboden. Gelet op de geconstateerde forse overschrijding van de redelijke termijn zal het hof deze staf geheel voorwaardelijke opleggen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57, 342 (oud) en

343 (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart de dagvaarding ten aanzien van feit 1 primair en subsidiair partieel nietig zoals hiervoor is overwogen.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 primair en 2 subsidiair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een

taakstraf

voor de duur van

60 (zestig) uren

, indien niet naar behoren verricht te vervangen door

30 (dertig) dagen hechtenis

.

Bepaalt dat de taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van

2 (twee) jaren

aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. S. Clement en mr. J.H.C. van Ginhoven, in tegenwoordigheid van

mr. B.K.M. Pouw, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

5 oktober 2022.

Mrs. S. Clement en J.H.C. van Ginhoven zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

========================================================================= …