Immateriële schadevergoeding in de vorm van excuses, een passende compensatie?

De casus

A is een Letse journalist in de automobielsector. Hij heeft een geschil met de Letse consumentenbeschermingsautoriteit (hierna: PTAC) over immateriële schadevergoeding. A stelt deze schade te hebben geleden doordat PTAC zonder zijn toestemming bepaalde persoonsgegevens van hem heeft verwerkt.

HvJ EU 4 oktober 2024, C-507/23, ECLI:EU:C:2024:854, r.o. 2 & 12.

PTAC heeft in het kader van een bewustwordingscampagne voor consumenten op verschillende websites een video verspreid. In deze video komt waarin onder meer een personage voor dat A imiteert. A heeft hiervoor geen toestemming gegeven.

HvJ EU 4 oktober 2024, C-507/23, ECLI:EU:C:2024:854, r.o. 13.

A heeft zich tegen deze publicatie verzet. De video is echter niet offline gehaald. PTAC heeft geen gehoor gegeven aan de verzoeken van A om de verspreiding van de video te staken en zijn reputatieschade te vergoeden.

HvJ EU 4 oktober 2024, C-507/23, ECLI:EU:C:2024:854, r.o. 14.

Hierop heeft A bij de Letse rechter geprobeerd vast te stellen dat PTAC onrechtmatig heeft gehandeld. Hij wil de hierdoor veroorzaakte immateriële schade vergoed krijgen in de vorm van het aanbieden van excuses en een geldbedrag van €2.000. De Letse rechter heeft hierop geoordeeld dat de handelswijze van PTAC inderdaad onrechtmatig was, dat aan A in het openbaar excuses moet worden aangeboden en dat PTAC €100 moet betalen ter vergoeding van zijn immateriële schade.

HvJ EU 4 oktober 2024, C-507/23, ECLI:EU:C:2024:854, r.o. 15.

In deze zaak komt A op tegen het besluit van de hoogste Letse rechter ten aanzien van de financiële vergoeding voor zijn immateriële schade. A betoogt dat een vergoeding in de vorm van het aanbieden van excuses niet billijk is en niet passend is in het licht van artikel 82 van de AVG.

HvJ EU 4 oktober 2024, C-507/23, ECLI:EU:C:2024:854, r.o. 17.

Soorten schadevergoeding

De AVG voorziet in de vergoeding van twee soorten schade: materiële en immateriële schade. De considerans van de AVG legt het begrip ‘schade’ ruim uit.

Verordening (EU) 2016/179, overweging 146.

Europese lidstaten zijn vrij om regels met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding vast te stellen, zolang de schade van de betrokkene maar volledig wordt vergoed.

Verordening (EU) 2016/179, overweging 146.

Dit is voor materiële schade makkelijker te bepalen dan voor immateriële schade. In Nederland kijkt de rechter voor wat betreft de hoogte van de immateriële schadevergoeding naar de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter aansluit bij artikel 6:106 van het Burgerlijk Wetboek. Factoren die hierbij een rol spelen zijn de aard, de duur en de ernst van de inbreuk op de AVG.

ABRvS 1 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:898, r.o. 36.

De AVG noemt verschillende omstandigheden op grond waarvan een gegevensverwerking kan resulteren in materiële of immateriële schade. Dit is het geval wanneer een verwerking van gegevens kan leiden tot discriminatie, identiteitsdiefstal- of fraude, financiële verliezen, reputatieschade, verlies van vertrouwelijkheid van door het beroepsgeheim beschermde persoonsgegevens, ongeoorloofde ongedaanmaking van pseudonimisering of enig ander aanzienlijk economisch of maatschappelijk nadeel.

Verordening (EU) 2016/179, overweging 75.

Criteria voor vergoeding

Volgens het HvJ EU komt schade vanwege een schending van de AVG voor vergoeding in aanmerking als aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Allereerst moet er sprake zijn van schade (1). Daarnaast moet de AVG zijn geschonden (2). Ook moet de schade het gevolg zijn van de schending van de AVG (3).

HvJ EU 4 mei 2023, C-300/21, ECLI:EU:C:2023:370, r.o. 32.

De enkele constatering dat de AVG is geschonden, is dus niet voldoende om schadevergoeding te krijgen.

HvJ EU 4 mei 2023, C-300/21, ECLI:EU:C:2023:370, r.o. 42.

Het HvJ EU geeft aan dat, ten aanzien van schade, geen bepaalde mate van ernst vereist is.

HvJ EU 4 mei 2023, C-300/21, ECLI:EU:C:2023:370, r.o. 46.

Wel moet de persoon die getroffen is door een inbreuk op de AVG, bewijzen dat de gevolgen van deze inbreuk schade opleveren.

HvJ EU 4 mei 2023, C-300/21, ECLI:EU:C:2023:370, r.o. 50.

Gelet op het feit dat het begrip ‘schade’ ruim wordt uitgelegd, overweegt het HvJ EU dat het verlies van de controle over persoonsgegevens, immateriële schade in de zin van artikel 82 AVG op kan leveren. Dit is zelfs het geval wanneer het verlies van de controle slechts voor korte duur plaatsvindt. Wel is hiervoor nog steeds vereist dat de betrokkene bewijst dat hij deze schade daadwerkelijk heeft geleden, ongeacht hoe klein de schade is.

HvJ EU 20 juni 2024, C-590/22, ECLI:EU:C:2024:536, r.o. 33.

De schade moet zich daarnaast daadwerkelijk voor hebben gedaan. Enkel de vrees voor een inbreuk in verband met persoonsgegevens (ook wel: een datalek) vormt geen grondslag voor schadevergoeding zonder dat de negatieve gevolgen van deze inbreuk zijn aangetoond.

HvJ EU 20 juni 2024, C-590/22, ECLI:EU:C:2024:536, r.o. 35.

Indien de negatieve gevolgen van de vrees wel kunnen worden aangetoond, kan een recht op schadevergoeding ontstaan.

HvJ EU 20 juni 2024, C-590/22, ECLI:EU:C:2024:536, r.o. 36.

Over de manier waarop deze negatieve gevolgen kunnen worden aangetoond laat het HvJ EU zich niet uit.

De hoogte van de schadevergoeding

De schade moet, zoals hierboven reeds aangegeven, volledig worden vergoed. Volledige schadevergoeding is hierbij ook meteen de bovengrens. De betrokkene mag niet meer dan de volledige vergoeding van zijn schade vorderen. Het recht op schadevergoeding op grond van artikel 82 AVG vervult namelijk een compensatoire in plaats van een punitieve of afschrikkende functie. Daarom mag de ernst van de inbreuk op de AVG geen invloed hebben op het bedrag van de schadevergoeding.

HvJ EU 20 juni 2024, C-590/22, ECLI:EU:C:2024:536, r.o. 41.

Dit maakt ook dat de betrokkene voor wat betreft de hoogte van de schadevergoeding, niet mutatis mutandis mag aansluiten bij de hoogte voor de administratieve geldboeten op grond van artikel 83 AVG.

HvJ EU 20 juni 2024, C-590/22, ECLI:EU:C:2024:536, r.o. 44.

Ook de intentie van de verwerkingsverantwoordelijke is niet van belang. Artikel 82 AVG vereist namelijk niet dat bij de vergoeding van schade rekening wordt gehouden met de ernst en de eventuele opzettelijkheid van de door de verwerkingsverantwoordelijke gepleegde inbreuk op de AVG.

HvJ EU 20 juni 2024, C-182/22 & C-189/22, ECLI:EU:C:2024:531, r.o. 30.

Daarnaast valt op te merken dat aan materiële schade evenveel gewicht wordt toegekend als aan immateriële schade. In de hierboven genoemde omstandigheden waarin kan worden gesproken van lichamelijke, materiële of immateriële schade, wordt geen rangorde vastgesteld. Ook stelt de AVG niet dat inbreuken in verband met gegevensbescherming naar hun aard minder zwaar wegen dan lichamelijk letsel.

HvJ EU 20 juni 2024, C-182/22 & C-189/22, ECLI:EU:C:2024:531, r.o. 37.

De vorm van de schadevergoeding

Afgelopen juni is reeds besloten dat de nationale rechter een gering bedrag dat als symbolisch zou kunnen worden ervaren als schadevergoeding mag toekennen, mits de schade daardoor volledig wordt vergoed.

HvJ EU 20 juni 2024, C-182/22 & C-189/22, ECLI:EU:C:2024:531, r.o. 45.

Nieuw is dat het HvJ EU hier in oktober aan heeft toegevoegd dat het aanbieden van excuses een opzichzelfstaande of aanvullende vergoeding voor immateriële schade vormt. Deze vorm van vergoeding moet zich echter wel verdragen met de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Het aanbieden van excuses moet het hierbij mogelijk maken om de immateriële schade volledig te vergoeden.

HvJ EU 4 oktober 2024, C-507/23, ECLI:EU:C:2024:854, r.o. 36.

Het aanbieden van excuses is bijvoorbeeld een uitkomst wanneer het onmogelijk is om de toestand te herstellen die vóór het ontstaan van de schade bestond.

HvJ EU 4 oktober 2024, C-507/23, ECLI:EU:C:2024:854, r.o. 37.

Als het aanbieden van excuses door de verwerkingsverantwoordelijke erop neerkomt dat deze schadevergoeding lager uitvalt dan de volledige vergoeding van schade, is dit niet in lijn met artikel 82 lid 1 AVG. Dit is namelijk in strijd met de compenserende functie van dit artikel.

HvJ EU 4 oktober 2024, C-507/23, ECLI:EU:C:2024:854, r.o. 44.

Lekker dan

Deze uitspraak maakt in ieder geval duidelijk dat het aanbieden van excuses, onder omstandigheden, een passende manier voor de vergoeding van immateriële schade vormt, zoals bedoeld in artikel 82 lid 1 AVG. Dit doet wel in zekere mate een afbreuk aan mijn rechtvaardigheidsgevoel.

Uit deze casus blijkt slechts dat A in een publicatie geïmiteerd is. Het verzoek om een prejudiciële beslissing geeft hieromtrent meer duidelijkheid. Hieruit blijkt dat de imitator de stem van A nadoet, aan de telefoon in de karakteristieke stijl van A spreekt en dat hij een muts draagt die lijkt op de muts die A in het verleden bij andere programma’s heeft gedragen.

De Letse rechter heeft bij het bepalen van de immateriële schadevergoeding rekening gehouden met het feit dat de reportage niet bedoeld was om A te schaden. Daarnaast zou de reportage volgens de Letse rechter zonder toestemming geoorloofd zijn geweest wanneer dit in het kader van een journalistieke uiting was gebeurd (welke uitingen voor gedocumenteerde personen vaak niet onder de AVG vallen). Vandaar dat deze rechter de hoogte van de immateriële schadevergoeding op €100 van de gevorderde €2.000 heeft vastgesteld.

Het HvJ EU lijkt met deze omstandigheden geen rekening te houden. Dit heeft er waarschijnlijk mee te maken dat immateriële schade moeilijk in geld valt uit te drukken. Als de schade in geld valt uit te drukken, hebben we namelijk te maken met materiële schade. Zelf ben ik van mening dat deze schade zich in geld zou kunnen uitdrukken in de vorm van gederfde inkomsten, al is het lastig om deze schade objectief te kwalificeren. A had wellicht aan kunnen tonen dat hij na de uiting van PTAC minder inkomsten kreeg, waardoor de imagoschade zich in geld uit had kunnen laten drukken.

Een ander lastig punt is dat immateriële schade zich lastig laat objectiveren. De mate van aantasting van de reputatie door een bepaalde uiting verschilt namelijk van persoon tot persoon. In dit geval is de aantasting van de reputatie van A een bedrag van €100 aan schadevergoeding en een excuus waard, terwijl het excuus voor iemand anders een hele andere waarde kan hebben. Uiteindelijk zou dit betekenen dat een ‘sorry’ voor een zeer gemeende belediging, dezelfde mate van compensatie biedt als een ‘sorry’ voor een eenvoudige vergissing. Dit werpt de vraag op of de waarde van een excuus hoger wordt naarmate de ervaren immateriële schade hoger wordt. Daarnaast is het de vraag of naast het aanbieden van excuses, ook andere, niet-financiële vormen voor het voldoen van immateriële schadevergoeding mogelijk zijn.

Ook zegt het HvJ EU niets over hoe gemeend het excuus dient te zijn, enkel dat een openbaar excuus onder omstandigheden genoeg compensatie biedt. Het HvJ EU stelt geen objectieve eisen aan het excuus. Staat een korte advertentie in de krant daarmee gelijk aan een hele pagina? En mag de veroorzaker van immateriële schade na het opnieuw toebrengen van een vergelijkbare schade telkens volstaan met excuses? Zou een rectificatie onder omstandigheden ook dekkend zijn voor de vergoeding van immateriële schade? De uitspraak geeft geen antwoord op deze vragen, terwijl het juist hierom gaat: iemand kan gevoelsmatig erg worden aangetast. Hiervoor kan mogelijk zelfs een objectiveerbaar criterium worden aangelegd. In dit geval lijkt het erop dat het HvJ EU een ‘beetje’ sorry voldoende vindt; lekker dan. Het HvJ EU laat hiermee veel ruimte voor precisering van het excuus in de toekomst.

Naast het aanbieden van excuses zijn er ook andere manieren te verzinnen waarop partijen weer met elkaar door één deur kunnen. Zo heeft een Amerikaanse rechter afgelopen 26 november bijvoorbeeld bevolen dat de advocaten van eiser en gedaagde verplicht met elkaar moeten lunchen, waarbij de advocaat van eiser de rekening betaalt en de advocaat van gedaagde een fooi geeft.

Zie https://abovethelaw.com/2024/12/judge-orders-lawyers-to-have-lunch-to-think-about-what-they-did/2, laatst geraadpleegd op 11 december 2024.

Conclusie

De uitspraak van het HvJ EU leert ons dat het aanbieden van excuses onder omstandigheden de immateriële schade van een betrokkene kan vergoeden zoals bedoeld in artikel 82 AVG. Hiervoor is wel vereist dat het excuus zich verdraagt met de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid en dat de immateriële schade inderdaad volledig wordt vergoed.

HvJ EU 4 oktober 2024, C-507/23, ECLI:EU:C:2024:854, r.o. 36.

Ik vind de uitspraak echter onbevredigend. De uitspraak is, vanwege het gebrek aan objectiveerbare eisen aan het excuus, enigszins onvolledig. Dit lijkt mij een lacune en bovendien een erg eenvoudige manier voor de veroorzaker van de schade om onder een financiële vergoeding uit te komen.

De bovenstaande punten in beschouwing nemend, vermoed ik dat het laatste woord over het aanbieden van excuses als immateriële schadevergoeding met deze uitspraak nog niet is gezegd. Mijn oprechte excuses hiervoor.