Het geding in eerste aanleg

Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van ING van 10 maart 2022 met producties, ter griffie ontvangen op

11 maart 2022;

- het verweerschrift met producties van 26 april 2022;

- de brief van ING van 3 mei 2022, met de productie 32 en 33, ter griffie ontvangen op 6 mei 2022;
- de akte verduidelijking/toelichting en vermeerdering van eis van 17 mei 2022 van [verweerder] , ingekomen op 18 mei 2022;

- de op 1 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
1 september 2022 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

ING heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn eindigt en hem te veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.4

[verweerder] heeft bij verweerschrift in hoger beroep van 26 april 2022 verzocht het hoger beroep van ING te verwerpen, de bestreden beschikking te bekrachtigen en ING te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.5

[verweerder] heeft bij akte verduidelijking/toelichting en vermeerdering van eis van 17 mei 2022 verzocht het bedrag aan billijke vergoeding te vermeerderen tot een bedrag van 8 jaar x € 94.391 bruto = € 755.128 bruto (productie 23) en de immateriële schadevergoeding te bepalen op een bedrag van € 100.000.

3De feiten

In hoger beroep staan de door de kantonrechter onder 2 van de bestreden beschikking vastgestelde feiten vast, nu daartegen geen grieven of bezwaren zijn aangevoerd.

4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

ING heeft de kantonrechter verzocht op grond van het bepaalde in artikel 7:671 b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub e (verwijtbaar handelen of nalaten), g (verstoorde arbeidsverhouding) of i (de combinatiegrond) van het Burgerlijk Wetboek (BW) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. Zij heeft verzocht bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van vier maanden en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] .

4.2

[verweerder] heeft afwijzing van het verzoek bepleit. [verweerder] heeft op zijn beurt, voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, de kantonrechter subsidiair verzocht om:

I. toekenning van een transitievergoeding van € 65.161,24 bruto (bij een ontbinding op de e-grond of de g-grond) dan wel € 97.741,86 bruto (bij een ontbinding op de i-grond);

II. toekenning van een billijke vergoeding van € 450.000,- dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

III. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor hem geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die gelegen is tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de dagtekening van de beschikking, dan wel een door de kantonrechter te bepalen datum;

[verweerder] heeft voorts zowel primair als subsidiair verzocht ING te veroordelen tot betaling aan hem van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde vergoedingen tot aan de dag van algehele voldoening en ING te veroordelen in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek van ING afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten.

5De beoordeling in hoger beroep

5.1

De zaak gaat over het volgende. ING heeft, na signalen van fraude, intern onderzoek en monitoring van het e-mailgebruik van werknemer/hypotheekadviseur [verweerder] , verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] vanwege - kort gezegd - het door hem vermeend verrichten van langdurig niet gemelde nevenactiviteiten en het structureel gebruiken van onder andere zijn werk-e-mail en -laptop voor privédoeleinden.

5.2

De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen omdat onduidelijk is of ING bij de monitoring van het e-mailgebruik van [verweerder] heeft voldaan aan de voorwaarden die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Bărbulescu (zie hierna 5.6) heeft gesteld. De kantonrechter heeft, verkort samengevat, overwogen dat daarom niet kan worden vastgesteld of ING een rechtvaardiging had voor de monitoring van de zakelijke e-mails van [verweerder] en dat voorts niet kan worden vastgesteld of deze monitoring legitiem en proportioneel is. De kantonrechter was van oordeel dat daarom de beoordeling van het ontbindingsverzoek niet goed mogelijk is en wees deze af.

5.3

Met de in hoger beroep geformuleerde bezwaren van ING, aangeduid als grieven, ligt in hoger beroep, zo begrijpt het hof, de zaak in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.

De e-grond

5.4

Het hof ziet aanleiding om allereerst het meest verstrekkende verwijt van ING aan [verweerder] , te weten dat sprake is van verwijtbare gedragingen aan zijn zijde die dienen te leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, te beoordelen (de zogenoemde e-grond). Zo nodig zal in een later stadium worden ingegaan op de overige aangevoerde gronden waarop het ontbindingsverzoek is gebaseerd en waarover de kantonrechter zich niet concreet heeft uitgelaten.

5.5

ING heeft een onderzoek gestart naar de gedragingen en activiteiten van [verweerder] . Reden voor dit onderzoek was, zo heeft zij aangevoerd, een anonieme melding in april 2021 over [verweerder] betrokkenheid bij witwassen, afromen van geld bij supermarkten waarvan [verweerder] mede-eigenaar zou zijn en hypotheekfraude. De afdeling Corporate Security & Investigations van ING (hierna: CSI) heeft in april 2021 naar aanleiding van deze melding gecontroleerd bij ING of [verweerder] in het ING Incidentenregister voorkwam. Dat bleek het geval te zijn. Het Openbaar Ministerie (OM) en een niet nader genoemde overheidsinstantie hebben eerder, reeds in 2018 en 2019, aan ING een bevel gegeven om informatie over [verweerder] te verstrekken. Op deze bevelen rustte een geheimhoudingsverplichting en ING mocht niet onthullen van wie zij signalen had ontvangen dat [verweerder] mogelijk betrokken was bij strafbare feiten. Voormelde overheidsinstantie houdt, anders dan het OM, nog steeds vast aan anonimiteit. Normaal behoren dergelijke vorderingen als die om medewerkers van ING gaan, doorgezet te worden naar CSI voor verder onderzoek. In deze zaak was dat niet gebeurd, hetgeen dus wel had gemoeten, aldus ING. Gezien de inhoud van de anonieme melding en de bevelen om verstrekking van informatie was er aanleiding o.a. het zakelijk e-mailaccount die aan [verweerder] , voor de uitoefening van zijn werkzaamheden, ter beschikking was gesteld te bekijken. Uit het onderzoek van de zakelijke e-mails is naar voren gekomen dat [verweerder] langdurig diverse niet gemelde nevenactiviteiten verrichtte; ook onder werktijd. [verweerder] bleek meerdere (bedrijfs)panden te hebben die hij verhuurde. Evenmin had [verweerder] gemeld dat hij compagnon was van twee Poolse supermarkten Malinka Noordwijkerhout en Malinka Amersfoort en dat hij betrokken was bij een Engelse en een Duitse onderneming. Waarbij bovendien sprake is van langdurig en structureel niet ING gerelateerd gebruik van het door ING aan hem beschikbaar gestelde ING e-mailadres, zijn ING handtekening, de ING laptop en het ING-logo, aldus ING.

Voorts werd uit het onderzoek duidelijk dat [verweerder] actief betrokken is geweest bij een hypotheekaanvraag van mevrouw [naam1] , de partner van zijn compagnon in de voornoemde supermarkten en tevens een goede vriend. Ook heeft [verweerder] meerdere keren zonder een zakelijk reden, via de ING-raadpleegsystemen de gegevens van ING klanten geraadpleegd. Daarbij komt dat [verweerder] functioneren over 2018 en 2020 als onvoldoende werd beoordeeld, aldus nog steeds ING.

5.6

Voor het antwoord op de vraag of de werkgever vrije toegang heeft tot de e-mailbox van de werknemer, zoekt het hof, met [verweerder] en de kantonrechter, naast de wet en AVG aansluiting bij de rechtspraak, in het bijzonder de uitspraak van het EHRM van 5 september 2017 in de zaak Bărbulescu (ECLI:CE:ECHR:2017:0905JUD006149608). Het EHRM beantwoordde deze vraag aan de hand van de volgende richtsnoeren, die ook door de kantonrechter worden aangehaald (zie rechtsoverweging 4.12 van de bestreden beschikking):
i. Is de werknemer vooraf geïnformeerd over (de aard van) de mogelijke monitoring van correspondentie en andere communicatie door de werkgever?
ii. Wat is de omvang van de monitoring en hoe ernstig is de inbreuk op de privacy van de werknemer (ofwel: proportionaliteit)?

iii. Heeft de werkgever legitieme gronden die de toegepaste monitoring rechtvaardigen?

iv. Was monitoring met minder indringende methoden en maatregelen mogelijk geweest?

v. Welke gevolgen heeft de monitoring voor de werknemer gehad?

vi. Zijn de werknemer adequate waarborgen geboden, in het bijzonder bij indringende vormen van monitoring?

5.7

Het hof stelt voorop dat, waar de kantonrechter de richtsnoeren uit het Bărbulescu-arrest aanduidt als ‘voorwaarden’, hetgeen kennelijk impliceert dat aan alle richtsnoeren een-op-een voldaan moet zijn, hier geen sprake is van voorwaarden, maar van relevante factoren die bij de toetsing een rol spelen. Het EHRM leidt de richtsnoeren immers in met de zin: ‘In this context, the domestic authorities should treat the following factors as relevant’ (Bărbulescu-arrest, r.o. 121). Het zijn derhalve factoren die alle van belang zijn, maar waarbij niet één enkele factor – als daar niet of niet volledig aan voldaan is – in negatieve zin de doorslag kan geven. De factoren moeten in onderlinge samenhang bezien worden, vergelijkbaar met hoe de zogeheten Spijkers-criteria worden gewogen in zaken over overgang van onderneming: relevante factoren mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld en het gewicht dat wordt toegekend aan de verschillende mee te wegen factoren is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HvJ EG 18 maart 1986 (Spijkers), NJ 1987/502), dan wel de gezichtspunten die een rol spelen bij de doorbreking van de 20-jarige verjaringstermijn in asbestzaken (HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde, NJ 2000/430).

Hoe het ook zij, van de rechter wordt een weging van de genoemde factoren/richtsnoeren verwacht. Daartoe dient de rechter wel in de gelegenheid te worden gesteld.

5.8

Het staat naar het oordeel van het hof vast dat de werknemer vooraf niet geïnformeerd is over (de aard van) de mogelijke monitoring van correspondentie en andere communicatie door de werkgever (richtsnoer sub i). De beginselen omtrent proportionaliteit en subsidiariteit zijn verweven in de richtsnoeren. Uit met name richtsnoer i vloeit een, ook in het kader van de AVG (gerechtvaardigd belang van de verwerkingsverantwoordelijke), belangrijk gezichtspunt voort: wat was de reasonable expectation of privacy van [verweerder] als werknemer? Had hij moeten of kunnen weten dat en in welke situaties er gemonitord kon worden en wat die monitoring dan kon inhouden?

5.9

ING heeft aangevoerd dat zij een gerechtvaardigd belang had de zakelijke e-mails van [verweerder] te bekijken, namelijk het voorkomen/bestrijden van fraude, witwassen en afromen van geld. Het voorkomen van illegale praktijken is een legitieme reden voor ING om de signalen over strafbare feiten, die de financiële sector raken te controleren. ING heeft een belangrijke poortwachtersfunctie bij de bestrijding van allerlei vormen en soorten van financieel economische criminaliteit. De wetgever heeft die taak ook nadrukkelijk bij instellingen zoals ING neergelegd, aldus ING.

5.10

Gelijk de kantonrechter heeft overwogen (rechtsoverweging 4.13 van de bestreden beschikking) kan zonder kennis van de aard van de eerder genoemde signalen - en daarmee van een concrete legitieme grond ter rechtvaardiging van deze monitoring - niet goed worden vastgesteld of de monitoring aan de vereisten van proportionaliteit heeft voldaan. Ook kan niet worden vastgesteld of de verwijten die ING [verweerder] maakt en die zij aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, direct verband houden met deze signalen of dat sprake is van "bijvangst". Voor de beoordeling van de grieven 1 en 2 van ING, die zich richten tegen deze rechtsoverweging in de bestreden beschikking, is daarom vereist dat het hof daarover duidelijkheid wordt verschaft.

Bewijslevering (1)

5.11

Dit brengt met zich dat ING, overeenkomstig haar aanbod, zal worden toegelaten tot het bewijs van haar stellingen, in het bijzonder dat er voldoende reden was voor onderzoek van de e-mails van [verweerder] , en dus sprake was van een ‘redelijke verdenking’; het hof denkt daarbij aan het horen van in elk geval de heren [naam2] , [functie1] ING Bank NV, en [naam3] , [functie2] ING Bank NV, die het CSI memo hebben opgesteld. Daarbij kan tevens zo nodig aan de orde komen of ING zich (terecht) beroept op haar geheimhoudingsplicht. Bij die bewijslevering dan wel de memories na enquete kan voorts aan de orde komen of en zo ja, wat de resultaten zijn van de strafrechtelijke aangifte tegen [verweerder] en de procedure bij de tuchtcommissie voor de banken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling was daarvan de afloop in elk geval nog niet bekend.

5.12

Nu ING heeft erkend dat sprake is van een intern opgemaakt rapport, zal het hof op de voet van het bepaalde in artikel 22 Rv bepalen dat ING dit rapport op de nader te bepalen wijze alsnog in het geding dient te brengen.

Transitievergoeding

5.13

De resultaten van deze bewijslevering kunnen voorts van belang zijn voor het antwoord op de vraag of - in het geval het verzoek tot ontbinding alsnog zou slagen - sprake is van ernstige verwijtbare gedragingen aan de zijde van [verweerder] , die aanleiding zouden moeten zijn om de transitievergoeding niet toe te kennen, zoals ING heeft gesteld en [verweerder] heeft betwist.

Billijke vergoeding

5.14

[verweerder] heeft in eerste aanleg aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding van € 450.000 bruto omdat ING ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Aanvankelijk heeft [verweerder] aangevoerd dat ING [verweerder] heeft laten opnemen in het Incidentenregister en het Externe Verwijzingsregister en hij maximaal 8 jaar zijn beroep niet kan uitoefenen, de ING aangifte heeft gedaan bij de politie van hypotheek fraude en hem vooruitlopende op het onderzoek van de politie en/of nader zorgvuldig onderzoek (onder meer het horen van alle betrokken

personen) op non actief stelt en onderhavig verzoekschrift indient en tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenst te komen. De eer, integriteit en goede naam van [verweerder] is aangetast, aldus [verweerder] .

5.15

In hoger beroep heeft [verweerder] in zijn verweerschrift van 26 april 2022, zo begrijpt het hof, dit verzoek gehandhaafd (zie verweerschrift sub 45). [verweerder] heeft daarbij geconcludeerd het hoger beroep van ING te verwerpen, de bestreden beschikking te bekrachtigen en ING te veroordelen in de kosten van de procedure. Maar daarmee heeft hij de oorspronkelijke aanspraken, ingeval het alsnog tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou komen, kennelijk niet prijsgegeven, zodat deze ook in hoger beroep nog aan de orde (kunnen) komen.

Vermeerdering eis

5.16

[verweerder] heeft bij akte van 17 mei 2022 verzocht het bedrag aan billijke vergoeding te vermeerderen. Deze wijziging van het verzoek is echter naar het oordeel van het hof in strijd met de zogenoemde twee conclusie regel. Het uitgangspunt van deze in beginsel strakke regel is dat een partij in hoger beroep in zijn eerste processtuk desgewenst de eis/verzoek of verweer wijzigt, in het bijzonder bij een vermeerdering van het verzoek zoals hier aan de orde is. In zijn eerste processtuk, het verweerschrift in hoger beroep, heeft [verweerder] het verzoek niet gewijzigd. Dat heeft hij pas later bij akte gedaan. Deze in beginsel strenge regel staat dus aan aanvaarding van deze eisvermeerdering in de weg.

5.17

Dat zich hier één van de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op de twee conclusie regel voordoet, is gesteld noch gebleken zodat het hof deze eisvermeerdering ontoelaatbaar oordeelt. Dat [verweerder] eerst recentelijk kennis nam van de procedure bij het tuchtcollege voor de banken en eerst kort geleden aan zijn advocaat heeft gevraagd om hem ook in die procedure bij te staan (productie 21), zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog is aangevoerd, kan [verweerder] niet baten. Onweersproken heeft ING in reactie daarop immers gesteld dat reeds in de procedure in eerste aanleg (productie 16 bij inleidend verzoekschrift, brief ING aan [verweerder] van 21 september 2021, voorlaatste pagina, laatste alinea) is vermeld dat ING een melding zal doen bij de Stichting Tuchtrecht Banken, hetgeen op 15 oktober 2021 ook daadwerkelijk is gebeurd. [verweerder] moest daarom rekening houden met een tuchtrechtelijke procedure. Van een nieuwe omstandigheid in appel is daarmee in zoverre geen sprake.

Vervolg billijke vergoeding

5.18

Het voorgaande laat onverlet dat het een partij wel is toegestaan bij een latere gelegenheid alsnog een eerdere stelling uit te werken. [verweerder] heeft in de akte aangevoerd dat de aanspraak op een billijke vergoeding is gebaseerd op de omstandigheden, waaronder het onrechtmatig verkregen bewijs, het CSI-onderzoek, de voorbarige conclusies die ING trekt, het stagneren van zijn loopbaan vanwege gemis aan opleidingen en carrière kansen en het doen van een melding bij het tuchtcollege van de banken zonder dat er sprake

is geweest van een gedegen onderzoek (akte sub 14).

5.19

Het hof begrijpt dat [verweerder] aldus in feite stelt dat er zonder voldoende aanleiding of grond, onderzoek naar hem is gedaan en daarmee kennelijk bedoelt dat feitelijk sprake is geweest van een ‘fishing expedition’, en dat de andere door hem genoemde omstandigheden daaruit zijn voortgevloeid. [verweerder] , die aanspraak maakt op een billijke vergoeding, zal worden toegelaten zijn stelling te bewijzen, nu ING dit gemotiveerd heeft betwist, zoals ook uit het voorgaande volgt.

Bewijslevering (2)

5.20

Voor zover beide partijen over en weer dezelfde getuigen over (min of meer) hetzelfde feitencomplex zouden willen horen, kan er om praktische redenen en vanuit efficiency oogpunt voor worden gekozen, in gezamenlijk overleg tussen partijen en na instemming van de raadsheer-commissaris - ondanks dat het twee te onderscheiden bewijsopdrachten betreft - de verhoren van deze getuigen in beide bewijsopdrachten gelijktijdig te doen plaatsvinden. Het hof laat dit verder aan partijen.

5.21

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

1. laat ING toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er voldoende reden was voor onderzoek van de e-mails van [verweerder] , en dus sprake was van een ‘redelijke verdenking’;

2. laat [verweerder] toe te bewijzen dat er zonder voldoende aanleiding of grond, onderzoek naar hem en zijn zakelijke e-mailgebruik is gedaan;

bepaalt dat, indien (een der) partijen dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.F.J.N. van Osch, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [verweerder] in persoon / ING vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

verhinderdata enquête

bepaalt dat partijen het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op 19 juli 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

comparitie bij enquête

bepaalt tevens dat de bedoelde zittingen tevens dienstig kunnen zijn om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

indienen bescheiden voor enquête

bepaalt dat ING de stukken als bedoeld in rov. 5.12 in het geding dient te brengen en dat zij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, M.P.C.J. van Bavel en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
5 juli 2022.