Conclusie

conclusie in

tegen

De Staat der Nederlanden

1. Feiten en omstandigheden

In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan.

1.1 Eiseres tot cassatie sub 1, hierna: NVDC is een belangenvereniging van dierverloskundigen en castreurs. Eisers tot cassatie sub 2 t/m 5 zijn dierverloskundigen en/of castreurs. Sinds de inwerkingtreding van de Wet op de uitoefening van de diergeneeskunde 1990 (hierna: Wud 1990) op 1 augustus 1992 worden geen nieuwe vergunningen meer verleend voor de uitoefening van het beroep van dierverloskundige of castreur; zodoende komen er geen nieuwe dierverloskundigen of castreurs meer bij en sterft deze beroepsgroep op den duur uit. Dierverloskundigen en castreurs die ten tijde van de invoering van de Wud 1990 over een vergunning beschikten, mogen hun beroep blijven uitoefenen.

1.2 Op grond van artikel 13 lid 1 sub c van het Besluit paraveterinairen, dat tegelijkertijd met de Wud 1990 in werking trad, kan een dierverloskundige toegelaten worden als dierenartsassistent indien hij kan aantonen dat hij vóór de inwerkingtreding van dat besluit ervaring had opgedaan onder leiding van een dierenarts. Dierverloskundigen hebben veelal van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en zich als dierenartsassistent met name toegelegd op het verrichten van entingen bij grootvee.

1.3 Tot 1 juli 1994 bepaalde het Besluit paraveterinairen dat dierenartsassistenten bevoegd waren tot, onder meer, het geven van injecties anders dan voor een algemene of plaatselijke verdoving, mits deze handelingen werden verricht op aanwijzing van en onder controle van een dierenarts. Tot het toepassen van een algemene of plaatselijke verdoving was de dierenartsassistent slechts bevoegd onder leiding van een dierenarts.

1.4 Bij Besluit van 25 maart 1994, Stb. 279 (hierna: het Wijzigingsbesluit) is het Besluit paraveterinairen gewijzigd in die zin dat de bevoegdheid van dierenartsassistenten om injecties te geven in zoverre is beperkt dat geen injecties meer mogen worden gegeven met diergeneesmiddelen als bedoeld in art. 30 lid 4 Diergeneesmiddelenwet (hierna Dgw), ook wel UDD-diergeneesmiddelen genoemd(1). Art. 30 maakt deel uit van hoofdstuk IV van de Dgw, waarin het zogenaamde kanalisatieregime voor diergeneesmiddelen is opgenomen dat moet voorkomen dat diergeneesmiddelen in verkeerde handen geraken.

2. Procesverloop

2.2 De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 7 maart 2001 de vorderingen van NVDC c.s. afgewezen op grond van een motivering die zich als volgt laat samenvatten. Het Wijzigingsbesluit was voorzienbaar en valt onder het normale risico van de beroepsuitoefening van dierenartsassistenten. Volgens de rechtbank is ook niet gebleken dat de Staat op enig moment heeft toegezegd dat risico's die de dierverloskundigen in hun hoedanigheid van dierenartsassistent treffen, zouden moeten worden voorkomen. Ook acht de rechtbank de omstandigheden die de Hoge Raad in het arrest Leffers aanleiding hebben gegeven om het optreden van de Staat onrechtmatig te achten te verschillend van die van het onderhavige geval. Daaraan doet naar het oordeel van de rechtbank niet af dat er thans plannen zouden bestaan om veehouders zelf te laten enten, want dat heeft slechts betrekking op entingen in het kader van een bestrijdingsplan van één ziekte. Bovendien komt aan dergelijke plannen geen betekenis toe voor de rechtmatigheid van het uit 1994 daterende Wijzigingsbesluit. De motieven voor het al dan niet aanwijzen van diergeneesmiddelen als bedoeld in art. 30 lid 4 Dgw staan bovendien in deze procedure niet ter discussie. Het examen van de opleiding tot dierenartsassistent bestrijkt zeker niet de toepassing van de op grond van art. 30 lid 4 Dgw aangewezen diergeneesmiddelen. Het Wijzigingsbesluit laat terecht ongewijzigd dat de diergeneesmiddelen die dierverloskundigen in het kader van dat beroep mochten toepassen nog steeds door hen mogen worden toegepast, aldus de Rechtbank.

2.3 NVDC c.s. zijn daartegen in beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De zes aangevoerde grieven beslaan het geschil in volle omvang.

2.5 NVDC c.s. zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig)(2) in cassatie gekomen met acht middelen waarvan er één (middel VI) uit twee onderdelen is opgebouwd. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben NVDC c.s. gerepliceerd en heeft de Staat gedupliceerd.

3. Bespreking van de middelen

3.1 De Staat heeft in haar schriftelijke toelichting doen aanvoeren dat door het Wijzigingsbesluit geen benadeling heeft plaatsgevonden van dierverloskundigen die zich na invoering van de Wud 1990 als dierenartsassistenten (voornamelijk) hebben toegelegd op het inenten van (groot)vee, omdat dierenartsassistenten ook vóór inwerkingtreding van het Wijzigingsbesluit niet bevoegd waren de krachtens artikel 30 lid 4 Dgw aangewezen diergeneesmiddelen toe te passen. Voor zover de Staat met deze stellingen wil betogen dat het hof van een verkeerde uitleg van de vóór het Wijzigingsbesluit geldende regelgeving is uitgegaan (of: ten onrechte in het midden heeft gelaten of er van enige benadeling van NVCD c.s. sprake is), kan de Staat in deze klacht niet worden ontvangen, nu door de Staat bij haar conclusie van antwoord niet op de voet van artikel 410 lid 1 Rv (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep is ingesteld.

3.2 In de middelen I t/m III staat de vraag centraal of uit de parlementaire geschiedenis van de Dgw kan worden opgemaakt (dat het de bedoeling van de wetgever was) dat uitsluitend dierenartsen de krachtens artikel 30 lid 4 Dgw aangewezen diergeneesmiddelen mogen toedienen, in welk geval - aangenomen dat dierenartsassistenten op grond van het oude Besluit paraveterinairen wel de bevoegdheid toekwam om die geneesmiddelen toe te dienen - een discrepantie bestond tussen de Dgw en dat besluit.

3.3 Volgens NVDC c.s. heeft het hof ten onrechte als uitgangspunt genomen dat de Dgw de toepassingsbevoegdheid van bepaalde diergeneesmiddelen regelt, terwijl daarin slechts regels over de aflevering van diergeneesmiddelen worden gegeven (middel II). Van discrepantie tussen de Dgw (en de daaruit voortvloeiende Kanalisatieregeling) en de Wud 1990 (en het daaruit voortvloeiende Besluit paraveterinairen) kan om die reden geen sprake zijn (middel III). Voorts volgt de Dgw, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de Wud 1990, hetgeen inhoudt dat een op grond van de Wud bestaande bevoegdheid tot uitoefening van een (deel van de) diergeneeskunde de bevoegdheid tot het toepassen van alle daartoe noodzakelijke diergeneesmiddelen insluit, aldus NVDC c.s. (middel I).

3.4 Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is van cruciaal belang art. 30, lid 4 Dgw en de daarop gegeven toelichting. Artikel 30 lid 4 Dgw luidt:

"Het in het tweede lid, aanhef en onder d, en in het derde lid bepaalde geldt niet ten aanzien van door Onze Minister aangewezen diergeneesmiddelen die bij toepassing door anderen dan dierenartsen gevaar kunnen opleveren voor de gezondheid van mens of dier."

De Memorie van Toelichting op art. 30 lid 4 Dgw luidt, voor zover van belang:

"Zoals aangestipt in de toelichting op onderdeel c van het tweede lid, zal op basis van dit artikelonderdeel de meest stringente vorm van het kanalisatieregime worden gebaseerd. De krachtens dit lid aangewezen diergeneesmiddelen zullen uitsluitend door de dierenarts zelf mogen worden toegepast. Krachtens dit lid zullen met name diergeneesmiddelen worden aangewezen uit de groep biologische diergeneesmiddelen en uit de groepen anaestetica en - voor zover de toepassing daarvan nog zal worden toegestaan - hormoonpreparaten. (...) Er zal, naar ondergetekenden verwachten, in de praktijk van de uitvoering van de wet aanleiding blijken te zijn, bepaalde diergeneesmiddelen uit genoemde groepen niet aan te wijzen, omdat zij zeer wel, onder begeleiding van de dierenarts, door de houder van dieren op verantwoorde wijze kunnen worden toegepast."(3)

3.5 Hoewel de Dgw strikt genomen niet de bevoegdheid tot toepassing van diergeneesmiddelen regelt, maar (slechts) die tot aflevering ervan, blijkt uit de hierboven geciteerde Memorie van Toelichting dat het de bedoeling van de wetgever is dat de krachtens artikel 30 lid 4 aangewezen geneesmiddelen uitsluitend door de dierenarts mogen worden toegepast. De onwenselijkheid van toepassing van die geneesmiddelen door anderen dan de dierenarts volgt daarnaast ook nog uit de wettekst zelf. Het gaat daar om geneesmiddelen die bij toepassing door anderen dan dierenartsen gevaar op kunnen leveren voor de gezondheid van mens en dier. Zo bezien was er anders dan middel III betoogt wel degelijk een (kenbare) discrepantie tussen de uit de Dgw blijkende bedoeling van de wetgever en artikel 9 sub b van het oude Besluit paraveterinairen. Dat besluit bood ook aan dierenartsassistenten de bevoegdheid om, op aanwijzing en onder controle van een dierenarts, de desbetreffende geneesmiddelen toe te dienen. M.i. mag de wetgever in het algemeen aan een dergelijke discrepantie in de regelgeving een eind maken door wijzigingen aan te brengen in de desbetreffende regelgeving.

3.6 Vervolgens wordt van de zijde van NVDC c.s. betoogd dat de wetgever de hier bedoelde discrepantie in dit specifieke geval niet mag opheffen, althans niet mag opheffen op de wijze waarop dit is gebeurd, omdat het de bedoeling van de wetgever is dat de Dgw de Wud 1990 volgt en daarmee de Wud 1990 voorrang heeft op de Dgw. Dit standpunt komt erop neer dat als de Wud 1990 aan bepaalde personen bevoegdheden toekent deze personen ook gerechtigd dienen te zijn tot verkrijgen van de geneesmiddelen die met die bevoegdheden kunnen worden toegepast. M.i. heeft de wetgever, wanneer men de hierboven onder 3.4. en 3.5 weergegeven wetsgeschiedenis in aanmerking neemt, door in het Wijzigingsbesluit te verwijzen naar artikel 30, lid 4 Dgw een geoorloofde verbinding en daarmee een afstemming tot stand gebracht tussen de Wud 1990 en de Dgw. De hierdoor bereikte onderlinge afstemming van de Wud 1990 en de Dgw is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, zoals deze in 1982/1983 naar voren is gekomen. Dit alles heeft het hof op een begrijpelijke wijze uiteengezet in met name rov. 5.2. van zijn bestreden arrest.

3.7 Tot slot is van belang dat de wetgever met 'dierenartsen' in artikel 30 lid 4 Dgw niet heeft bedoeld 'dierenartsen of andere gekwalificeerde of deskundige personen'. Deze vraag komt in de cassatiemiddelen niet aan de orde, maar komt in de schriftelijke toelichting van NVDC c.s. (p. 9) wel kort aan bod. Voorts is deze vraag van belang voor de behandeling van middel IV. In de wettekst en de Memorie van Toelichting bij de Dgw worden slechts dierenartsen genoemd; er wordt niet gesproken over andere deskundigen. Steeds gaat het over de dierenarts in verhouding tot de houder van dieren (zie bijvoorbeeld het hiervoor onder 3.4 weergegeven citaat uit die Memorie van Toelichting en p. 8 van die Memorie van Toelichting: "Verder bepaalt het kanalisatiesysteem van de Diergeneesmiddelenwet welke diergeneesmiddelen zonder tussenkomst van een dierenarts kunnen worden toegepast, welke diergeneesmiddelen door de dierenarts aan de houder van dieren mogen worden verstrekt en welke middelen in het geheel niet mogen worden afgegeven aan houders van dieren en derhalve steeds door de dierenarts zelf bij de dieren moeten worden toegepast").

3.8 In de parlementaire geschiedenis wordt de bijzondere positie van dierenartsen benadrukt. Niet voor niets hebben zowel de Wud 1990 als haar voorloper de Wet op de uitoefening van de diergeneeskunst (zitting 1952-1953, 3083) als uitgangspunt dat diergeneeskundige handelingen in beginsel uitsluitend door of onder de verantwoordelijkheid van een dierenarts behoren te worden verricht(4). Slechts een dierenarts wordt, gezien zijn opleiding en wetenschappelijke kennis, in staat geacht op verantwoorde wijze de diergeneeskunde uit te oefenen.(5) De Memorie van Toelichting bij de Wud 1990 bevat ten aanzien van dierverloskundigen bijvoorbeeld de volgende passage:

"Inschakeling van leken bij de uitoefening van de diergeneeskunde is alleen dan toelaatbaar, wanneer het aantal dierenartsen ontoereikend is, of wanneer het gaat om handelingen met een zo massaal karakter dat de dierenarts het niet alleen af kan. Maar ook in die gevallen is uitoefening door leken slechts verantwoord, indien het eenvoudige verrichtingen betreft. (...) Degenen die krachtens artikel 5, tweede lid, van de huidige wet zijn toegelaten tot de uitoefening van de verloskunde, ontlenen hun bevoegdheid dan ook uitsluitend aan het feit dat zij ten tijde van de totstandkoming van deze wet, dat wil zeggen in de vijftiger jaren, in een behoefte voorzagen, aangezien de dierenartsen toentertijd gezien hun geringe aantal, het werk niet aankonden."(6)

Hieruit kan worden opgemaakt dat dierverloskundigen door de wetgever niet als deskundigen, maar als leken worden beschouwd.

3.9 Daarnaast biedt de Nota van Toelichting bij het Wijzigingsbesluit aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat de wetgever heeft bedoeld dat de krachtens artikel 30 lid 4 Dgw aangewezen geneesmiddelen niet door een paraveterinair mogen worden toegepast:

"Het toedienen van UDD-diergeneesmiddelen vereist echter een specifieke deskundigheid waarover de dierenartsassistent niet beschikt. Bij het toedienen van injecties met UDD-diergeneesmiddelen kunnen namelijk overgevoeligheidsreacties ontstaan die de expertise van een dierenarts vragen. Voorts is voor het effect van de injectie de plaats waar deze gegeven wordt van groot belang, hetgeen gedegen kennis vereist van de anatomie van het dier. Hiermee wordt tevens voorkomen dat het dier pijn lijdt. Ook in verband met de veiligheid van degene die de injecties toedient is het van belang dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het omgaan met dergelijke substanties. Deze specifieke deskundigheden zijn wel aanwezig bij de dierenarts, waardoor hij de aangewezen persoon is voor het toedienen van deze diergeneesmiddelen."(7)

Ik zie dan ook geen aanleiding voor de gedachte dat met 'dierenartsen' in artikel 30 lid 4 Dgw ook andere deskundigen in (een deel van) de diergeneeskunde worden bedoeld.

3.10 Gelet op het vorenstaande falen de in de middelen II en III aangevoerde rechtsklachten en kan ook middel I niet tot cassatie leiden. Voor zover de middelen I tot en met III met motiveringsklachten opkomen tegen het bestreden arrest, voldoen deze niet aan de eisen die daaraan door artikel 407 lid 2 Rv worden gesteld. Op geen enkele wijze wordt uitgewerkt waarom er van motiveringsgebreken sprake zou zijn.

3.11 Middel IV komt op tegen het hierboven onder 2.4 sub f weergegeven oordeel (r.o. 5.1 van het bestreden arrest).

3.12 Mede gelet op het bovenstaande is het daarin te vinden oordeel van het hof juist en de motivering daarvan begrijpelijk. Door aanpassing van de opleidingseisen van dierenartsassistenten of door wijziging van de op dierenartsassistenten toepasselijke regels in die zin dat dierenartsassistenten wel inentingen met UDD-geneesmiddelen mogen verrichten, maar dan slechts onder leiding van een dierenarts, wordt niet aan de wens van de wetgever tegemoet gekomen om dergelijke geneesmiddelen uitsluitend door wetenschappelijk geschoolde dierenartsen te laten toedienen. Wellicht kan uit de Nota van Toelichting bij het Wijzigingsbesluit de indruk ontstaan dat de wetgever ook tevreden was geweest wanneer toepassing van UDD-geneesmiddelen onder leiding van een dierenarts zou geschieden. Het hierboven onder 3.9 weergegeven citaat uit de Nota van Toelichting bij het Wijzigingsbesluit wordt gevolgd door het volgende:

"Om deze redenen wordt de bevoegdheid van dierenartsassistenten tot het injecteren van UDD-diergeneesmiddelen door aanpassing van artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van het Besluit paraveterinairen opgeheven. Hierbij is het artikelonderdeel "andere dan voor algemene of plaatselijke verdoving"geschrapt, aangezien dergelijke injecties altijd plaatsvinden met UDD-diergeneesmiddelen. Toepassing van die middelen anders dan onder leiding van een dierenarts is namelijk niet gewenst."

Mij lijkt, mede gelet op het hiervoor onder 3.4 weergegeven citaat uit de Memorie van Toelichting, dat hier slechts wordt gedoeld op geneesmiddelen voor algemene of plaatselijke verdoving. Daarover wordt ook in het gewijzigde Besluit paraveterinairen (nog) bepaald dat die slechts onder leiding van een dierenarts door dierenartsassistenten mogen worden toegediend. In de MvA (p.6) geeft de Staat voorts een plausibele verklaring voor het feit dat verdovingen wél onder leiding van een dierenarts door een dierenartsassistent mogen plaatsvinden, te weten, omdat de dierenarts tijdens een operatie steriel "staat" en daardoor niet eventueel noodzakelijke extra verdovingen kan toedienen.

3.13 Middel V klaagt over 's hofs oordeel in r.o. 2.4 dat het examen van de opleiding tot dierenartsassistent zeker niet de toepassing van de in art. 30 lid 4 Dgw aangewezen diergeneesmiddelen bestrijkt.

3.14 Dit middel kan niet tot cassatie leiden. In r.o. 2.4 geeft het hof een samenvatting van (de motivering van) het vonnis van de rechtbank. Het gaat dus niet om een oordeel van het hof.

3.15 Onderdeel A van middel VI komt op tegen het oordeel van het hof dat de Staat de dierverloskundigen die zich na invoering van de Wud 1990 als dierenartsassistent hadden toegelegd op het enten van grootvee, daarvoor niet financieel hoefde te compenseren, omdat was te voorzien dat de bevoegdheid om grootvee te enten met UDD-geneesmiddelen (voor zover die bevoegdheid al bestond) zou worden opgeheven (r.o. 3.8 van het bestreden arrest). Van voorzienbaarheid was volgens NVDC c.s. geen sprake. Volgens NVDC c.s. is de situatie van het voorliggende geval vrijwel identiek aan die van het Leffers/Staat-arrest (HR 18 januari 1991, NJ 1992/638).

3.16 Het voorliggende geval vertoont gelijkenissen met het Leffers/Staat-arrest. Daar ging het ook om een naar verhouding kleine groep van bedrijfsmatige beroepsbeoefenaren (varkensmesters), die zich, anders dan hun concurrenten, volledig hadden toegelegd op een bepaald deel van de door die beoefenaren uit te oefenen werkzaamheden. Het verschil is dat het verbod op hun werkzaamheden voor de varkensmesters plotseling (de Hoge Raad spreekt over een plotseling opgelegd, drastisch verbod) werd opgelegd, terwijl, althans naar de mening van het hof, voor de dierenartsassistenten de beperking van hun bevoegdheid, gelet op eerdere regelgeving, voorzienbaar was. Ik vind de gedachtengang van het hof begrijpelijk. Ik verwijs naar de uit 1982/1983 daterende en in 3.4. van deze conclusie geciteerde wetsgeschiedenis. Hieruit blijkt dat het door NVDC c.s. bestreden Wijzigingsbesluit in de lucht hing. Hiermee is de wijziging van de regeling in de voor NVDC c.s. nadelige zin een normaal bedrijfsrisico.

3.17 Voorts betogen NVDC c.s. dat hun bij de parlementaire behandeling van de Wud 1990 is toegezegd dat zij ter compensatie van een verlies aan werkzaamheden (pluim)vee mochten gaan inenten. Onderdeel B van middel VI richt zich tegen het oordeel van het hof dat van een dergelijke toezegging niet is gebleken.

3.18 Voor het beoordelen van de stelling van NVDC c.s. dat een toezegging tot compensatie is gedaan, heeft het Hof zich kennelijk gebaseerd op de volgende passage uit de Memorie van Toelichting bij de Wud 1990(8):

3.20 Middel VII klaagt erover dat het hof heeft geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden doordat personen die minder gekwalificeerd zijn dan de dierenartsassistenten (studenten diergeneeskunde, leken, houders van dieren) in bepaalde gevallen (bijvoorbeeld bij het uitbreken van een besmettelijke ziekte) wel injecties met UDD-geneesmiddelen mogen verrichten, omdat het niet om vergelijkbare situaties gaat (r.o. 6.2 en 6.3). Blijkens de toelichting gaat het volgens NVDC c.s. niet om de situatie, maar om de handeling.

3.21 Dat betoog faalt. Het hof heeft terecht en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat uit het feit dat studenten geneeskunde of leken in noodsituaties wel gerechtigd zijn tot het toepassen van de krachtens art. 30 lid 4 Dgw aangewezen diergeneesmiddelen niet volgt dat dierverloskundigen/dierenartsassistenten dat ook in normale situaties zouden mogen.

3.22 Ook betogen NVDC c.s. nog dat de Kanalisatieregeling inmiddels in die zin is gewijzigd dat varkenshouders onder bepaalde voorwaarden zelf bepaalde UDD-diergeneesmiddelen mogen toedienen(9).

3.23 Het hof heeft de ten tijde van het wijzen van het arrest nog toekomstige wijziging van de Kanalisatieregeling onder andere in die zin gerechtvaardigd dat bij toepassing van bepaalde diergeneesmiddelen door de veehouder zelf het risico van verspreiding van besmettelijke ziekten wordt verkleind, omdat de veehouder uitsluitend zijn eigen vee mag enten. Juist dit argument voor het toestaan van een versoepeling aan de veehouder maakt duidelijk dat deze nieuwe regeling. niet vergelijkbaar is met het in het algemeen aan dierenartsassistenten toestaan van het enten van vee.

3.24 Middel VIII richt zich tegen de motivering van het oordeel van het hof dat de minister geen overleg hoefde te voeren met de dierverloskundigen of de NVDC, omdat het Wijzigingsbesluit betrekking had op dierenartsassistenten en de minister met die beroepsgroep overleg heeft gevoerd (r.o. 4.1). Volgens NVDC c.s. bestaat er voor de dierenartsassistenten geen publiekrechtelijke organisatie die hun belangen behartigt.

3.25 Het hof heeft vastgesteld dat met de beroepsgroep van dierenartsassistenten overleg is gevoerd. Gelet daarop en op het feit dat het Besluit paraveterinairen de bevoegdheden van dierenartsassistenten en niet die van dierverloskundigen en/of castreurs regelt, is de door het hof gegeven motivering niet onbegrijpelijk of ontoereikend. Middel VIII treft hetzelfde lot als de overige middelen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.