08/00331

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 11 december 2009

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiseres 3]

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie de "aanduiding van het geschil" door het hof in gegeven in rechtsoverweging 2 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van 10 oktober 2007):

i) Verweerder in cassatie (thans geheten [betrokkene 1] en voorheen [achternaam betrokkene 2] en verder ook te noemen: [verweerder]) is op [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats] geboren als natuurlijk kind van [betrokkene 2]. Op 30 mei 1973 is hij als wettig kind erkend door [betrokkene 3] (met wie de moeder van [verweerder] gehuwd is geweest). Deze erkenning is vernietigd bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 februari 1974, ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 5 juni 1974.

ii) [Betrokkene 1] (hierna ook: [betrokkene 1]), tot 1984 notaris met standplaats Arnhem, overleed op 19 augustus 1992, zonder bij testament over zijn nalatenschap te hebben beschikt. Als (ab intestaat) erfgenaam van [betrokkene 1] - die niet gehuwd is geweest - is diens neef [betrokkene 4] in het bezit van de goederen van de nalatenschap gekomen. Op 7 maart 2002 is [betrokkene 4] overleden; zijn erfgenamen zijn thans eisers tot cassatie (verder tezamen te noemen: [eiser] c.s.), te weten [eiseres 1], met wie hij buiten gemeenschap was gehuwd, en zijn twee kinderen, [eiser 2] en [eiseres 3].

iii) Bij dagvaarding van 5 november 1992 heeft [verweerder] een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Arnhem tegen [betrokkene 4] en [eiseres 1], stellende dat hij door [betrokkene 1] is verwekt, dat deze zijn biologische vader is en dat hij daarom diens erfgenaam is. De vordering tot integrale afgifte van de nalatenschap van [betrokkene 1] is bij vonnis van 23 december 1993 afgewezen - waarbij in het midden is gelaten of [betrokkene 1] de verwekker van [verweerder] is - omdat laatstgenoemde niet in familierechtelijke betrekking tot [betrokkene 1] heeft gestaan nu [verweerder] niet door [betrokkene 1] is erkend, terwijl ook het beroep op artikel 8 (en artikel 14) EVRM werd verworpen. Bij arrest van 20 juni 1995 heeft het hof Arnhem [verweerder] in hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering voor recht voor zover gericht tegen [eiseres 1] en het vonnis voor het overige bekrachtigd. Bij arrest van 17 januari 1997 (NJ 1997, 483, m.nt. JdB) heeft de Hoge Raad [verweerder] (toen nog geheten [achternaam betrokkene 2]) niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen [eiseres 1] en het beroep tegen [betrokkene 4] verworpen.

iv) Op 20 maart 1996 is wetsontwerp 24 649 bij de Tweede Kamer ingediend inhoudende een herziening van het afstammings- en adoptierecht, van welk wetsvoorstel artikel 1:207 BW onderdeel uitmaakte. Het wetsvoorstel is op 1 april 1998 in werking getreden. Op 10 juli 2002 heeft [verweerder] op grond van laatstgemeld wetsartikel bij de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend, ertoe strekkende dat wordt vastgesteld dat [betrokkene 1] zijn vader is, welk verzoek bij beschikking van 11 maart 2003 is toegewezen. Deze beschikking is bij eindbeschikking van het hof Amsterdam van 8 juli 2004 bekrachtigd, nadat op grond van DNA-onderzoek was vastgesteld dat het voor meer dan 99,9% zeker is dat het biologisch materiaal aangetroffen op likranden van enveloppen die [betrokkene 1] destijds heeft verzonden aan de moeder van [verweerder], afkomstig is van zijn biologische vader. Cassatieberoep is niet ingesteld.

v) De nalatenschap van [betrokkene 1] bestaat geheel of gedeeltelijk uit vermogen dat destijds is ondergebracht in een door [betrokkene 1] en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]) opgerichte vennootschap naar Liechtensteins recht (Anstalt), te weten Dynamo, gevestigd te Vaduz (Liechtenstein).

4. De rechtbank heeft bij vonnis van 10 november 2004 de vorderingen van [verweerder] tegen [eiser] c.s. en tegen [eiser 2] goeddeels toegewezen. Zo heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [verweerder] (toen nog geheten [achternaam betrokkene 2]) de enige erfgenaam is van [betrokkene 1] en heeft de rechtbank [eiser] c.s. veroordeeld tot afgifte van de nalatenschap van [betrokkene 1] aan [verweerder] ([achternaam betrokkene 2]) inclusief beleggingsrendementen, vermogensinkomsten, vermogensopbrengsten, rente en waardefluctuaties, indien en voor zover deze nalatenschap niet vóór 1 april 1998 is verbruikt en verteerd en derhalve niet - door middel van zaaksvervanging - nog in één of andere vorm aanwezig is. De rechtbank heeft tevens voor recht verklaard dat [eiser] c.s. geen derden zijn met betrekking tot de nalatenschap van wijlen [betrokkene 1] in de zin van art. 1:207 lid 5 BW.

De rechtbank heeft de vorderingen tegen Dynamo afgewezen en [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tegen [betrokkene 5]. Deze vorderingen spelen thans in cassatie geen rol meer ([verweerder] heeft appel ingesteld, doch zonder succes) en zij blijven derhalve hier verder buiten beschouwing.

5. [Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld van het tussen hen en [verweerder] gewezen vonnis. [Verweerder] heeft incidenteel beroep aangetekend.

Bij arrest van 10 oktober 2007 heeft het gerechtshof te Leeuwarden in de zaak tussen [eiser] c.s. en [verweerder] (dat het hof gevoegd behandelde met de zaak tussen [verweerder] en Dynamo waarin [verweerder] appel had ingesteld tegen Dynamo) het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof de daarin opgelegde dwangsommen heeft verhoogd. Het hof heeft zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft - kort samengevat en voor zover in cassatie van belang - als volgt geoordeeld ten aanzien van de door [eiser] c.s. in het principaal appel aangevoerde grieven.

Het betoog dat niet kan worden teruggekomen van het in HR 17 januari 1997 besloten liggende oordeel dat [verweerder] niet erft van [betrokkene 1], faalt. De Hoge Raad is in gemeld arrest tot zijn beslissing gekomen op de grond dat niet kon worden geanticipeerd op het toen aanhangige wetsvoorstel (wetsvoorstel 24 649) tot herziening van het afstammingsrecht. Nu inmiddels art. 1:207 BW is ingevoerd en het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld, kan bedoeld arrest van de Hoge Raad uit 1997 op zich niet aan toewijzing van het door [verweerder] gevorderde in de weg staan. (rov. 7)

Het standpunt van [eiser] c.s. dat art. 1:207 BW strijdig is met art. 8 EVRM (al dan niet in samenhang gelezen met art. 14 EVRM) en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM moet worden verworpen. De wetgever heeft de in art. 1:207 BW besloten liggende terugwerkende kracht uitdrukkelijk gewild, ook in het licht van art. 8 EVRM (juncto art. 14 EVRM), zoals onder meer blijkt uit de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 24 649. Uit HR 25 maart 2005, NJ 2005, 313 volgt dat het beroep op art. 8 EVRM tevergeefs is gedaan. Het beroep op art. 1 Eerste Protocol kan [eiser] c.s. evenmin baten reeds omdat het litigieuze 'eigendomsrecht' (zo die kwalificatie in de zin van deze bepaling hier al op haar plaats is) kan worden beperkt door een ander persoon met aan het EVRM te ontlenen rechten, waarbij het dan bovendien zo is dat laatstbedoelde rechten die door een zoon worden ingeroepen in beginsel dienen te prevaleren boven die van een neef en diens erfgenamen, hetgeen klaarblijkelijk ook de achterliggende gedachte is geweest van het in de wet opnemen van artikel 1:207 BW. Ook de in art. 1:207 lid 5 toegekende terugwerkende kracht is niet strijdig met de artt. 6 en 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol, mede gelet op het daarmee beoogde doel, te weten opheffing van het met het EVRM strijdige verschil tussen in en buiten huwelijk geboren kinderen, zoals ook expliciet aan de orde gesteld in het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2005. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de wetgever zich ook terdege bewust geweest van de door [eiser] c.s. genoemde kwestie van de vóór 1 april 1998 opengevallen nalatenschappen en heeft de wetgever juist om redenen van rechtszekerheid de gevolgen daarvan aan bepaalde beperkingen onderworpen, namelijk door te bepalen dat te goeder trouw door 'derden' verkregen rechten niet worden geschaad en dat geen verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen ontstaat, voor zover degene die deze heeft genoten ten tijde van het verzoek (tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap) daardoor niet was gebaat. Aldus is ook met het beginsel van rechtszekerheid in voldoende mate rekening gehouden. (rov.8)

Verworpen moet worden de stelling van [eiser] c.s. dat gezien de afwezigheid van een testament ervan moet worden uitgegaan dat het de veronderstelde bedoeling van [betrokkene 1] moet zijn geweest dat [betrokkene 4] zijn erfgenaam zou zijn. [Betrokkene 1] was met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid op de hoogte van de onder juristen gevoerde discussie naar aanleiding van het Marckx-arrest (EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462, m.nt. EAA). Speculeren over de veronderstelde bedoeling van [betrokkene 1] om geen testament te maken en daaraan vervolgens juridische relevantie willen toekennen, verdraagt zich overigens ook geenszins met de met betrekking tot het rechtsgeldig maken van een uiterste wil in acht te nemen strikte vormvoorschriften. (rov.9)

Het betoog van [eiser] c.s. dat zij als 'derden' in de zin van art. 1:207 lid 5 BW moet worden verworpen. Een andere opvatting zou de bedoeling van de wetgever om (ook erfrechtelijke) discriminatie van buiten huwelijk geboren kinderen te elimineren, feitelijk illusoir maken. (rov.10)

8. [Verweerder] (destijds nog geheten [achternaam betrokkene 2]) heeft in 1982 en daarmee vóór de inwerkingtreding van art. 1:207 BW en ná het overlijden van [betrokkene 1] een procedure aanhangig gemaakt tegen [betrokkene 4] (en [eiseres 1]) waarin hij heeft gevorderd [betrokkene 4] te veroordelen tot afgifte van de nalatenschap van [betrokkene 1]. Hij legde aan die vordering ten grondslag dat [betrokkene 1] zijn biologische vader is en dat hij, hoewel de wet hem niet als erfgenaam aanwijst (bij gebreke van een regel dat het buiten huwelijk geboren niet-erkende kind erfgenaam van zijn verwekker is) toch als erfgenaam moet worden beschouwd. Dit, op de grond dat tussen hem en de erflater een als 'family life' in de zin van art. 8 EVRM te kwalificeren rechtsbetrekking heeft bestaan en dat hij mede in verband met art. 14 EVRM op grond daarvan ten aanzien van de nalatenschap van de erflater erfrechtelijke aanspraken kan doen gelden, aangezien de in de wettelijke regeling besloten liggende achterstelling van het niet erkende buiten huwelijk geboren kind, in strijd komt met het discriminatieverbod van art. 14 juncto art. 8 EVRM. De rechtbank heeft deze vordering destijds afgewezen; [verweerder] stelde tevergeefs appel in.

Het in die procedure ingestelde cassatieberoep is door uw Raad verworpen bij arrest van 17 januari 1997, NJ 1997, 483 m.nt. JdB. Uw Raad - die vaststelde dat zich hier de situatie voordoet dat een erfrechtelijke aanspraak wordt gegrond op de bijzondere omstandigheden van het geval die zouden meebrengen dat een familie- en gezinsleven zou hebben bestaan tussen het kind en de erflater zonder dat zulks zonder meer voortvloeide uit de aard van de relatie tussen de erflater en de moeder van het kind - zag geen aanleiding en ook geen mogelijkheid terug te komen van zijn uitspraak van 24 februari 1995, NJ 1995, 468, m.nt. JdB. Uw Raad oordeelde dat het EVRM in beginsel ruimte laat voor andersoortige beperkingen van het ab intestaat erfrecht dan op de enkele grond van het 'onwettige' karakter van de afstamming, dat de Nederlandse wetgever zich op het standpunt heeft gesteld dat een herziening van het afstammingsrecht niet mogelijk is zonder belangrijke keuzen van rechtspolitieke aard, dat het daarvoor noodzakelijke wetgevende proces nog niet is geëindigd, dat dan ook niet kan worden gezegd dat het vooralsnog ontbreken van een regel dat het 'onwettige' niet-erkende kind erfgenaam van zijn verwekker is uitsluitend berust op het 'onwettige' karakter van zijn afstamming doch op de moeilijkheid in het kader van de ondernomen wetgeving tot een verantwoorde afweging van alle bij het afstammingsrecht betrokken belangen te komen, en dat de belangrijke keuzen van rechtspolitieke aard naar hun aard de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan, hetgeen meebrengt dat het evenmin mogelijk is om geheel of ten dele op die regeling vooruit te lopen.

11. Het afstammingsrecht is herzien bij Wet van 24 december 1997, Stb. 772, in werking getreden op 1 april 1998 (de Wet tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie). Aantekening verdient dat bij deze herziening de termen wettig, onwettig en natuurlijk kind zijn geschrapt. Thans wordt gesproken van het al dan niet in een familierechtelijke betrekking staan tot een ouder.

Met de invoering van deze wet is de wettelijke regeling van art. 1:207 BW inzake de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van kracht geworden. Op grond van deze regeling kan - op verzoek van de moeder (tenzij het kind de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt) of van het kind en mits aan de gestelde vereisten is voldaan - door de rechtbank het vaderschap van een man, ook na diens overlijden, worden vastgesteld op de grond - voor zover hier van belang - dat deze de verwekker is van het kind. Ingevolge het vijfde lid van art. 1:207 werkt de vaststelling van het vaderschap terug tot het moment van de geboorte van het kind, zij het dat te goeder trouw verkregen rechten van derden hierdoor niet worden geschaad en dat voorts geen verplichting ontstaat tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen voor zover degene die deze heeft genoten ten tijde van het doen van het verzoek daardoor niet was gebaat.

15. Middelonderdeel 1.2 (middelonderdeel 1.1 bevat geen klacht) klaagt dat het hof in zijn rechtsoverweging 7 ten onrechte, immers op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden, oordeelt dat art. 1:207 BW op het onderhavige geschil van toepassing is hoewel [betrokkene 1] geruime tijd voor de invoering daarvan is overleden.

In rechtsoverweging 7 heeft het hof evenwel overwogen: "zoals hierna nog nader zal worden besproken is deze wettelijke bepaling van toepassing op het onderhavige geval." Deze zinsnede betreft binnen rechtsoverweging 7 een niet dragende overweging nu het hof in rechtsoverweging 7 slechts respondeert op het (door het hof samengevat weergegeven) betoog van [eiser] c.s. dat nu in HR 17 januari 1997, NJ 1997, 483, m.nt. JdB, is beslist dat [verweerder] niet van [betrokkene 1] erft, daarvan thans niet kan worden teruggekomen, een betoog dat het hof kennelijk heeft opgevat - en heeft kunnen opvatten - als een beroep op het leerstuk van het gezag van gewijsde. Het hof heeft in rechtsoverweging 7 slechts geoordeeld dat genoemd arrest van de Hoge Raad op zichzelf niet aan toewijzing van het door [verweerder] op de grondslag van art. 1:207 BW gevorderde in de weg kan staan. Het hof heeft pas in de rechtsoverwegingen 8-11 aan de hand van de aangevoerde grieven de vraag beantwoord of [verweerder] in het onderhavige geval een beroep kon doen op het aan zijn vordering ten grondslag gelegde art. 1:207 BW. Dat het hof in rechtsoverweging 7 - als het ware vooruitlopend op zijn daarop volgende overwegingen - overweegt dat art. 1:207 BW van toepassing is op het onderhavige geval, doet hieraan niet af. Middelonderdeel 1.2 moet derhalve falen. Hetzelfde geldt voor de middelonderdelen 1.3 en 1.4. Middelonderdeel 1.5 ontbeert zelfstandige betekenis.

18. De middelonderdelen 2.2 tot en met 2.4 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) en de eerste zin van middelonderdeel 2.7 klagen dat het hof heeft miskend dat tot de belangen die door art. 8 EVRM al dan niet in verbinding met art. 14 EVRM worden bestreken, bepaaldelijk de eigen belangen van [eiser] c.s. behoren die door en ten gevolge van het openvallen van de nalatenschap erfgenamen zijn geworden volgens het destijds geldende recht. Een latere wetswijziging kan derhalve, aldus deze klacht, enkel eerbiedigende werking hebben respectievelijk enkel gelding hebben voor toekomstige gevallen en niet doorwerken in reeds geruime tijd daarvoor opengevallen nalatenschappen.

Deze klacht ziet eraan voorbij dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap geen inbreuk kan maken op het familie- en gezinsleven van [eiser] c.s. met [betrokkene 1] nu [betrokkene 1] reeds was overleden toen de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap plaatsvond. Zie HR 25 maart 2002, NJ 2002, 313, m.nt. JdB.

21. Art. 1:207 BW heeft onmiddellijke werking nu in de overgangsrechtelijke bepaling van art. III van de Wet van 24 december 1997 niet anders is bepaald. Doordat art. 1:207 BW - dat bepaalt dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ook kan worden gevraagd indien de man reeds is overleden - onmiddellijke werking heeft, geldt de regeling van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ook voor kinderen die vóór de inwerkingtreding zijn geboren.

De wettelijke regeling van art. 1:207 BW kan door de terugwerkende kracht die ingevolge het vijfde lid aan die gerechtelijke vaststelling toekomt, leiden tot verlies van 'eigendom' aan de zijde van degene die vóór de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap gold als erfgenaam van de inmiddels overleden man van wie - na zijn overlijden - het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. Dit is slechts anders in geval onder 'derden' in het vijfde lid van art. 1:207 moeten worden begrepen degenen die vóór de gerechtelijke vaststelling golden als erfgenaam; 'derden' worden beschermd door de tweede zin van het vijfde lid van art. 1:207 BW mits zij te goeder trouw zijn. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat bedoelde erfgenamen niet kunnen worden beschouwd als 'derden'. Voor zover middel IV tegen dat oordeel beoogt op te komen, moet het naar mijn oordeel falen, zoals hierna zal blijken. De hier te bespreken klachten gaan impliciet ervan uit dat [eiser] c.s. niet zijn te beschouwen als 'derden' en derhalve niet reeds door de tweede zin van art. 1:207 lid 5 worden beschermd.

Deze 'inbreuk' (dit verlies van eigendom) is bij de wet voorzien, zowel de inbreuk ten behoeve van de kinderen die ná de inwerkingtreding van art. 1:207 BW zijn geboren als de inbreuk ten behoeve van de kinderen die voordien zijn geboren. Deze inbreuk dient tevens een gerechtvaardigd algemeen belang nu de wettelijke regeling van art. 1:207 BW ertoe strekt, zoals uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt, het discriminatoire onderscheid op te heffen dat bestond tussen 'wettige' en 'onwettige' kinderen, een onderscheid dat in strijd is met art. 8 (juncto art. 14) EVRM ingeval 'family life' bestaat tussen het kind en de betrokken man.

Het toekennen van terugwerkende kracht maakt van deze regeling een essentieel onderdeel uit, in het bijzonder als het gaat om het opheffen van bedoeld onderscheid in gevallen waarin de man waarvan het vaderschap wordt vastgesteld, is overleden voordat gerechtelijke vaststelling heeft kunnen plaatsvinden. Zou terugwerkende kracht ontbreken, dan zou het 'onwettige' kind immers niet kunnen erven van zijn overleden vader.

De wetgever heeft voorts onder ogen gezien of het toekennen van terugwerkende kracht ernstige bezwaren oplevert in verband met voordien verkregen rechten. Met het oog op de bescherming van degenen die voordien rechten hebben verkregen die door de terugwerkende kracht vervallen (en in zoverre als het ware worden ontnomen), is in het vijfde lid bepaald dat te goeder trouw verkregen rechten van derden niet worden geschaad door de terugwerkende kracht. Zoals gezegd, zijn onder 'derden' als hier bedoeld naar mijn oordeel niet begrepen degenen die vóór de gerechtelijke vaststelling als erfgenamen golden en die door de gerechtelijke vaststelling met terugwerkende kracht geen erfgenaam meer zijn of tezamen met het kind erfgenaam zijn geworden. Dat volgt mijns inziens uit de strekking van art. 1:207 BW. (Zie daarover hierna bij de bespreking van middel IV.) Voorts is bepaald dat geen verplichting ontstaat tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen voor zover degene die hen heeft genoten ten tijde van het doen van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (dat eerst kan worden gedaan na inwerkingtreding van de nieuwe regeling) daardoor niet was gebaat. Daarmee is naar mijn oordeel ook voldaan aan het proportionaliteitsvereiste, nu niet gezegd kan worden dat geen 'fair balance' bestaat tussen de eisen van het algemene belang van opheffing van het discriminatoire onderscheid tussen 'wettige' en 'onwettige' kinderen, ook indien geboren vóór de inwerkingtreding van de wettelijke regeling, en de bescherming van fundamentele rechten van het individu (de bescherming van eigendom verkregen vóór de gerechtelijke vaststelling). Daar komt nog bij dat bij dat discriminatie van 'onwettige' kinderen in strijd is met art. 8 juncto art. 14 EVRM ingeval tussen de overleden vader en het kind 'family life' bestond en voorts dat de beantwoording van de vraag of een inbreuk is gerechtvaardigd vanwege het algemene belang, aan de verdragsstaten een ruime 'margin of appreciation' wordt gegund. Zie Barkhuysen en Van Emmerik, a.w., par. 2.2.6.

Op het voorgaande stuit af al hetgeen wordt aangevoerd in de middelonderdelen 2.4-2.11. Middelonderdeel 2.12 bevat geen zelfstandige klacht.

25. Voor zover het middel betoogt dat het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol ertoe dwingt onder 'derden' in de zin van art. 1:207 lid 5 BW, tevens 'erfgenamen' te verstaan, bouwt het voort op middel II en moet het het lot daarvan delen.

Voor zover in het middel de klacht moet worden gelezen dat ook los van het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol een redelijke uitleg van art. 1:207 lid 5 BW meebrengt dat onder 'derden' mede worden begrepen erfgenamen, faalt het middel naar mijn oordeel ook, zoals ik hiervoor reeds aangaf. Het hof heeft terecht geoordeeld dat degenen die vóór de gerechtelijke vaststelling als erfgenamen golden, niet als 'derden' kunnen gelden in de zin van art. 1:207 lid 5 BW, dat bepaalt dat te goeder trouw door derden verkregen rechten niet worden geschaad door de terugwerking van de vaststelling van het vaderschap tot het moment van de geboorte van het kind. Dat 's hofs oordeel juist is, volgt uit de strekking van art. 1:207 BW waarmee de wetgever beoogde het buiten huwelijk geboren, niet-erkende kind ook na het overlijden van de vader de mogelijkheid te geven het vaderschap van de vader te laten vaststellen om aldus dezelfde erfrechtelijke aanspraken en positie te verkrijgen als een binnen huwelijk geboren kind. Indien te goeder trouw verkregen rechten van degenen die als erfgenamen golden voordat de gerechtelijke vaststelling plaatsvond, niet mogen worden geschaad, zal deze erfrechtelijke aanspraak de facto illusoir worden en daarmede ook de nagestreefde gelijkstelling. Nu aldus in casu [betrokkene 4] die vóór de gerechtelijke vaststelling als erfgenaam gold, niet kan worden aangemerkt als 'derde', geldt mijn inziens hetzelfde voor zijn erfgenamen, [eiser] c.s. Het hof heeft terecht ook aldus geoordeeld.

Zie ook Asser/De Boer, 2006, nr. 747, waarin wordt betoogd dat erfgenamen niet onder 'derden' moeten worden begrepen. In dezelfde zin: T.J. Mellema-Kranenburg, "Het nieuwe afstammingsrecht", JBN 1998, nr. 33 en A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, T&C, aant. 5 bij art. 1:207 BW. Zie verder ook A. Heida & J.H.M. Ter Haar, "Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap na overlijden en de boedelpraktijk", WPNR 6706, 2007, p. 330, die verwijzen naar de hiervoor onder 13 aangehaalde passage uit de nota naar aanleiding van het eindverslag waarin - desgevraagd - wordt bevestigd dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, die ook na het overlijden van de vader kan plaatsvinden, nadelige effecten heeft voor de andere kinderen van de vader aangezien het kind deelt in de nalatenschap van de vader gelijk de andere kinderen. B.E. Reinhartz, in "De familie geregeld?", preadvies Koninklijke Notariële Broederschap, 2000, deel 2, p. 69 e.v., is van oordeel dat een eenduidig antwoord moeilijk is te geven. Zij betoogt (p. 90-92) dat evenbedoelde passage uit de wetsgeschiedenis ook anders kan worden geïnterpreteerd dan Heida en Ter Haar doen. Zij tekent aan dat een uitleg in die zin dat de erfgenamen niet onder 'derden' moeten worden begrepen, kan betekenen dat achteraf allerlei kinderen (mede)erfgenamen kunnen worden hetgeen de hele afwikkeling van erfenissen op losse schroeven zet. Zij geeft in haar preadvies (p. 95 e.v.) een uitvoerige beschrijving van de erfrechtelijke gevolgen van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap aan de hand van diverse casusposities. Daarbij gaat zij ervan uit dat onder 'derden' als bedoeld in het vijfde lid van art. 1:207 niet zijn begrepen degenen die vóór de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap als erfgenamen golden.

26. Volledigheidshalve teken ik nog het volgende aan. Is de nalatenschap reeds verdeeld door degenen die als erfgenamen golden vóór de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van het kind, dan is afdeling 3.7.3 van belang waarin onder meer zijn opgenomen art. 3:195 en art. 3:200 BW. Eerstgenoemd wetsartikel bepaalt dat een verdeling waaraan niet alle deelgenoten en alle andere personen wier medewerking vereist was, hebben deelgenomen, nietig is, tenzij zij is geschied bij notariële akte, in welk geval zij slechts kan worden vernietigd op vordering van degene die niet aan de verdeling heeft deelgenomen, welke rechtsvordering verjaart door verloop van één jaar nadat de verdeling te zijner kennis is gekomen. Over de reikwijdte van art. 3:200 BW dat een vervaltermijn kent, bestaat verschil van mening. Zie Asser-De Boer, 2006, nr. 748 met verdere verwijzingen. Reinhartz (a.w., p. 100) is van oordeel dat de vervaltermijn van art. 3:200 niet geldt voor de rechtsvordering van art. 3:195 BW.

Reinhartz betoogt dat art. 3.195 BW niet van toepassing is in een geval waarin de verdeling is verricht door personen die allen door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap met terugwerkende kracht uit hun kwaliteit van erfgenaam zijn verdreven. Van een verdeling in de zin van deze bepaling (en in die van afdeling 3.7.3) is dan geen sprake geweest. Ingeval er vóór de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap slechts één erfgenaam was, is er reeds om die reden geen sprake van een verdeling. (Zie Reinhartz, a.w., p. 101 en 102.)

In het onderhavige geval gold vóór de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap slechts één erfgenaam als erfgenaam, te weten de neef van erflater [betrokkene 1], [betrokkene 4], die door de gerechtelijke vaststelling met terugwerkende kracht geen erfgenaam meer is. Art. 3:195 BW kan dan ook bij de erfrechtelijke verkrijging door [betrokkene 4] geen rol spelen omdat daarbij geen verdeling heeft plaatsgevonden. Hetzelfde geldt voor art. 3:200 BW. [Eiser] c.s. zijn de rechtsopvolgers onder algemene titel van [betrokkene 4]. Zij kunnen zich - voor zover tussen hen sprake is geweest van een verdeling - tegenover [verweerder] niet op art. 3:195 BW beroepen ter afwering van diens vordering tot opeising van de nalatenschap van [betrokkene 1]. Voor zover deze nalatenschap in de verdeling is betrokken, is immers niet sprake van een verdeling waaraan niet alle deelgenoten hebben deelgenomen, doch van een verdeling waarin goederen zijn betrokken die niet tot de te verdelen nalatenschap behoorden, zodat in zoverre niet van een verdeling sprake was.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden