1.1.In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feitenn

Vgl. het bestreden arrest onder 4.4.1 - 4.6.5, in deze conclusie kort samengevat.

:

1.2.Op 26 februari 2007 heeft Newa Eurostrip gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch en ter zake van de openstaande facturenn

De meerwerkfactuur d.d. 27 april 2001 van € 98.334,46 en een factuur d.d. 8 november 2004 ad € 346.290,- voor de laatste termijn van de aanneemsom.

betaling gevorderd van € 444.624,46 in hoofdsom, vermeerderd met € 81.378,54 wegens door Newa geleden schade met inbegrip van buitengerechtelijke incassokosten, telkens vermeerderd met “de wettelijke rente ex art. 6:119 BW”.

1.3.Eurostrip heeft tot verweer primair aangevoerd dat de gevorderde bedragen niet opeisbaar zijn omdat de installatie nog steeds niet is opgeleverd. Subsidiair heeft zij zich beroepen op een opschortingsrecht: enerzijds omdat Newa haar verplichtingen uit de overeenkomst nog niet is nagekomen; anderzijds omdat uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat partijen eerst het resultaat van het deskundigenonderzoek zouden afwachten en daarna met elkaar in overleg zouden treden. Eurostrip betwistte ook de nevenvorderingen. In reconventie heeft Eurostrip gedeeltelijke of gehele ontbinding van de vaststellingsovereenkomst gevorderd, alsmede een schadevergoeding. Het in reconventie gevorderde bedrag is bij akte ter rolle van 26 september 2007 vermeerderd.

1.4.Newa heeft hierop gereageerd met de stelling dat zij heeft voldaan aan al haar contractuele verplichtingen. Wat betreft de capaciteit van de gehele installatie, heeft Newa aangevoerd dat zij die installatie niet heeft ontworpen. Zij acht zich dan ook niet verantwoordelijk voor het feit dat de in de overeenkomst voorziene productiecapaciteit van 325 m² steenstrips per uur niet wordt gehaald. Zij stelde dat haar facturen opeisbaar zijn, nu het door Newa geleverde gedeelte van de installatie in 2002 door Eurostrip feitelijk in gebruik is genomen en levering heeft plaatsgevonden. Voor zover Eurostrip haar opschortingsrecht wil gebruiken in afwachting van verrekening van het factuurbedrag met een door Newa aan Eurostrip verschuldigde schadevergoeding, wijst Newa erop dat volgens art. X lid 3 van de FME-voorwaarden verrekening uitgesloten is.

1.5.Newa is op 1 oktober 2007 in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van 4 juni 2008 heeft de rechtbank verstaan dat de procedure in reconventie van rechtswege is geschorst op de voet van art. 29 Fw. De curator in het faillissement van Newa heeft de procedure in conventie overgenomen.

1.7.Bij vonnis van 25 mei 2011 heeft de rechtbank overwogen dat Eurostrip het bewijs van de gestelde wanprestatie van Newa niet heeft geleverd (rov. 2.12 Rb). Wie van beide partijen de verantwoordelijkheid droeg voor het ontwerp van de volledige installatie is volgens de rechtbank niet komen vaststaan (rov. 2.13.2 Rb). Daarom kan ook niet worden vastgesteld dat Newa verantwoordelijk is voor eventuele fouten. Hieruit volgt dat het op wanprestatie van Newa gestoelde beroep op opschorting van Eurostrip moet worden verworpen (rov. 2.14 Rb). De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen tot een bedrag van € 509.709,25, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.

1.8.Eurostrip heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De curator in het faillissement van Newa heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 5 maart 2013 heeft het hof het vonnis van 25 mei 2011 gedeeltelijk vernietigd. Wat betreft de in conventie gevorderde factuurbedragen kwam het hof tot hetzelfde resultaat als de rechtbank. Wat betreft de nevenvorderingen in conventie, kwam het hof op verscheidene punten tot een ander oordeel (kosten van onderzoek, buitengerechtelijke kosten en de hoogte van de rente). In zoverre opnieuw recht doende, heeft het hof toegewezen:

- € 346.290,- ( factuur laatste termijn), vermeerderd met een rente naar een percentage van 4 punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank, vanaf 27 februari 2007;

- € 98.334,46 ( factuur meerwerk), vermeerderd met een rente naar een percentage van 4 punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank, vanaf 27 mei 2001;

- € 10.000,- ( ter zake van buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2007.

Voor het overige heeft het hof de beroepen vonnissen bekrachtigd.

1.9.Eurostrip heeft − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. De curator in het faillissement van Newa heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2.1.De onderdelen I en II van het principaal middel zijn gericht tegen de verwerping van het beroep van Eurostrip op een opschortingsrecht. De onderdelen III en IV hebben betrekking op de (ingangsdatum van de) in conventie toegewezen rente.

2.4.Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Een zodanige samenhang kan onder meer worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan (art. 6:52 BW). In art. 6:262 BW is deze regel nader uitgewerkt voor wederkerige overeenkomsten. Komt een der partijen haar verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. In geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.

2.5.Geen bevoegdheid tot opschorting bestaat, onder meer, voor zover de nakoming van de verbintenis van de wederpartij blijvend onmogelijk is. Dit is de hoofdregel van art. 6:54, aanhef en onder b, BWn

Hierover: Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-I*, 2012/280.

. In geval van opschorting op grond van art. 6:262 BW is het bepaalde in art. 6:54 onder b BW echter niet van toepassing; zie art. 6:264 BW. Bij een wederkerige overeenkomst kan dus ook in het geval van blijvende onmogelijkheid van nakoming een beroep op een opschortingsrecht worden gedaan, in afwachting van de verdere afloop. (De afloop kan bijvoorbeeld inhouden dat de overeenkomst door partijen wordt gewijzigd of door hen dan wel door de rechter wordt ontbonden; in geval van blijvende onmogelijkheid zijn de contractspartijen niet automatisch van hun contractuele verplichtingen bevrijd). Een opschortingsrecht heeft tot gevolg dat de desbetreffende contractspartij niet verplicht is tot betalen: zij verkeert dan niet in verzuim. Dit is de rechtsregel waarop het middelonderdeel het oog heeft.

2.6.Het komt mij voor, dat deze klachten feitelijke grondslag missen. Het hof is ervan uitgegaan dat Newa haar aandeel in de bouw van de steenstripinstallatie aan Eurostrip heeft geleverd en dat haar facturen daarmee opeisbaar zijn geworden (rov. 4.9.5). Volgens Eurostrip beantwoordde de geleverde installatie ten aanzien van de daarmee te behalen productiecapaciteit niet aan de overeenkomst. In de redenering van Eurostrip was derhalve sprake van een niet behoorlijke nakoming van de overeenkomst van aanneming. Indien sprake is van een niet behoorlijke nakoming, kan dit in beginsel leiden tot drie acties: een vordering op Newa tot alsnog nakoming (in de vorm van vervanging of herstel), een vordering op Newa tot ontbinding van de overeenkomst met alle gevolgen van dien of een vordering op Newa tot vergoeding van de schade die Eurostrip lijdt als gevolg van de gestelde toerekenbare tekortkoming. In het bestreden arrest heeft het hof niet beslist dat nakoming blijvend onmogelijk was − welk oordeel inderdaad niet in de weg zou staan aan het beroep op een opschortingsrecht, nu het gaat om een wederkerige overeenkomst −, maar een andere redenering gevolgd. Het hof heeft in rov. 4.8.2 van belang geacht dat Eurostrip in dit geding geen nakoming heeft gevorderd en evenmin blijk geeft nakoming (lees: in de vorm van vervanging of herstel) door Newa c.q. door de curator nog op prijs te stellen. Kortom, in de redenering van het hof stuit het beroep van Eurostrip op een opschortingsrecht in dit opzicht hierop af dat niet is voldaan aan het eerste vereiste: “een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser”. Het hof heeft het beroep van Eurostrip op een opschortingsrecht wel opgevat en behandeld als een beroep op een opschortingsrecht in afwachting van verrekening van het door Eurostrip aan Newa verschuldigde factuurbedrag met een door Newa verschuldigde schadevergoeding; daarover gaat middelonderdeel II.

2.7.In aansluiting op het voorgaande klaagt Eurostrip dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, waar het hof in rov. 4.8.2 als voorwaarde voor een geslaagd beroep op opschorting stelt: dat de partij die het opschortingsrecht inroept een vordering tot nakoming instelt, althans in de procedure kenbaar maakt nakoming te verlangen. Voor een beroep op opschorting is volgens Eurostrip noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de partij die zich op een opschortingsrecht beroept duidelijk maakt wat de reden van de opschorting is en wat zij met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst. Uit niets blijkt dat Eurostrip haar aanspraak op nakoming jegens Newa c.q. jegens de curator heeft laten vallen (cass. dagv. onder 2.6 en onder 2.8). Subsidiair verbindt het middelonderdeel hieraan een motiveringsklacht (cass. dagv. onder 2.7). Ook deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.8.In het algemeen lijkt mij juist, dat een schuldenaar geen (tegen-)vordering in rechte behoeft in te stellen om zich op een opschortingsrecht te kunnen beroepen. Indien een contractspartij, tot betaling aangesproken, bij wijze van verweer stelt dat zij een opeisbare vordering heeft op haar schuldeiser en dat zij zich op het in art. 6:262 BW bedoelde opschortingsrecht beroept, is het de taak van de rechter, te onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang van die tegenvordering voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigenn

Zie laatstelijk: HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:95, NJ 2014/236 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.5.

. Dit neemt niet weg dat het in art. 6:262 BW beschreven opschortingsrecht is bedoeld als een pressiemiddel om op de wederpartij (in dit geval: de schuldeiser die van Eurostrip betaling van facturen vordert) druk uit te oefenen om ook van haar kant de wederkerige overeenkomst na te komen. Indien, zoals het hof heeft aangenomen, uit niets blijkt dat Eurostrip nog langer prijs stelt op nakoming (hier: in de vorm van vervanging of herstel), ontbreekt ook de noodzaak om over een pressiemiddel tot nakoming te beschikken. Dan mag het hof hieraan ook de gevolgtrekking verbinden dat de vordering tot nakoming, voor zover zij op papier nog bestaat, onvoldoende is om het beroep op het opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Dat oordeel is, mede beschouwd tegen de achtergrond van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk. Niet kan worden gezegd dat Eurostrip van haar recht op nakoming afstand heeft gedaan, maar dát heeft het hof ook niet vastgesteld. De slotsom is dat onderdeel I faalt.

2.9. Onderdeel II klaagt over de beslissing dat het beding in art. X van de FME-voorwaarden verhindert dat Eurostrip een opschortingsrecht toekomt uit hoofde van een recht op schadevergoeding (rov. 4.10.9). Volgens Eurostrip heeft het hof het onderscheid tussen verrekening en opschorting uit het oog verloren (cass. dagv. onder 3.2). Subsidiair wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel, nu de FME-voorwaarden wel een verrekening door de schuldenaar, maar niet een opschorting door de schuldenaar uitsluiten (cass. dagv. onder 3.3).

2.10.Het hof heeft in het midden gelaten of Eurostrip uit hoofde van de gestelde tekortkoming (m.b.t. de capaciteit van de steenstripinstallatie) recht heeft op schadevergoeding. Het faillissement van Newa stond op zich niet in de weg aan verrekening van een geldvordering van Eurostrip op Newa met de vordering van de curator in conventie (art. 53 Fw); althans dit laatste is in cassatie geen punt van discussie.

2.11.Een beding waarin verrekening is uitgesloten staat op zichzelf niet in de weg aan een beroep van de schuldenaar op een opschortingsrecht. Verrekening (art. 6:127 e.v. BW) en opschorting (art. 6:262 BW) zijn uiteenlopende rechtsfiguren. Het hof heeft dit juridische onderscheid niet miskend: het heeft in rov. 4.10.6 immers beslist dat de FME-voorwaarden een beroep op opschorting als zodanig niet uitsluiten.

2.12.Het hof heeft zich gericht op de specifieke vraag of aan Eurostrip een beroep toekomt op het door haar gestelde recht tot opschorting “in afwachting van een beroep op verrekening met haar aanspraken op schadevergoeding wegens door Newa gepleegde wanprestatie” (rov. 4.10.8). Volgens het hof moet dit verweer van Eurostrip worden verworpen omdat een opschortingsrecht “niet leidt tot het verval van de daar tegenover staande verbintenis (…), doch slechts tot uitstel in afwachting van enige andere actie”. Nu een verrekening van de betalingsverplichting van Eurostrip met een tegenvordering jegens Newa door het beding in de FME-voorwaarden wordt uitgesloten, zal eventuele opschorting van de betaling niet kunnen leiden tot de door Eurostrip beoogde verrekening. Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De wettelijke bepalingen over verrekening zijn geen dwingend recht: bij overeenkomst mag worden bepaald dat de mogelijkheid van verrekening wordt uitgesloten. Door aanvaarding van de FME-voorwaarden heeft Eurostrip zich beperkt in haar mogelijkheden tot verrekening. Het hof heeft bovendien overwogen dat door Eurostrip onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het beroep van de curator op het verrekeningsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijnn

Rov. 4.10.9 aan het slot.

.

2.13.In de vakliteratuur is opgemerkt dat een opschortingsrecht naar zijn aard een tijdelijke maatregel is. Een opschorting die in beginsel gerechtvaardigd is kan door tijdsverloop in strijd komen met de eisen van redelijkheid en billijkheidn

C.A. Streefkerk, Opschortingsrechten, Mon. BW B32b, 2013, blz. 53, onder verwijzing naar HR 27 maart 1992, NJ 1992/378.

. Zoals gezegd kan een opschortingsrecht, als tijdelijke maatregel, worden gebruikt in afwachting van de verdere afloop. Het hof heeft − in zoverre in cassatie onbestreden − in de stellingen van Eurostrip niet meer gelezen dan een beroep op opschorting voor een specifiek doel, te weten: opschorting “in afwachting van een beroep op verrekening met haar aanspraken op schadevergoeding wegens door Newa gepleegde wanprestatie”. Uitgaande van die lezing van de gedingstukken, is de weerlegging van het verweer door het hof adequaat. Het in art. 6:262 BW bedoelde opschortingsrecht kan niet worden ingezet als pressiemiddel om een verrekening te bewerkstelligen die door het toepasselijke beding juist wordt uitgesloten. De slotsom is dat onderdeel II faalt.

2.14.Het hof bespreekt grief 3 in het incidenteel appel van de curator in rov. 4.14.10 - 4.14.14. Deze grief had betrekking op de vervallen rente over de genoemde meerwerkfactuur. De rechtbank had in rov. 2.15 van haar eindvonnis beslist dat de gevorderde rente over dit factuurbedrag pas toewijsbaar is vanaf de dag van dagvaarding (27 februari 2007). Het hof heeft de grief gegrond geacht, met het resultaat dat het hof de vertragingsrente alsnog heeft toegewezen over het tijdvak vanaf 27 mei 2001 (betalingstermijn volgens factuur). Volgens middelonderdeel III is de beslissing van het hof om deze grief in behandeling te nemen onbegrijpelijk, omdat de curator de grief slechts voorwaardelijk had voorgedragen en de daarbij gestelde voorwaarde niet is vervuld. Ter toelichting voert Eurostrip aan dat Newa de grief had voorgedragen onder de voorwaarde dat het hof “een of meerdere grieven van Eurostrip gegrond mocht bevinden en op grond daarvan uw Hof aan het antwoord op de vraag toekomt wat Newa had moeten leveren en of zij daarin blijvend toerekenbaar is tekortgeschoten”n

Het middel verwijst naar de memorie van grieven in het incidenteel appel nrs. 127 en 128.

.

2.15.Het hof heeft grief 16 van Eurostrip (m.b.t. de nevenvorderingen) gedeeltelijk gegrond bevonden. Het hof heeft de stellingen van de curator blijkbaar zo geïnterpreteerd dat deze grief in het incidenteel appel behandeling behoeft, ook indien de beslissing ten aanzien van de hoofdsom dezelfde blijft. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof en is niet onbegrijpelijk. In de memorie van grieven in het incidenteel appel had de curator in alinea 126 betoogd dat hij zich kon vinden in de toewijzing van de hoofdvorderingen van Newa; daaraan heeft hij in alinea 127 een voorwaardelijk appel gekoppeld. In alinea 128 heeft de curator betoogd dat “daarnaast” ter zake van de rentevorderingen het vonnis zou moeten worden vernietigd. Onderdeel III faalt om deze reden.

2.16. Onderdeel IV is gericht tegen rov. 4.14.12 en rov. 4.14.13, waarin het hof de hoogte van de vervallen rente over de meerwerkfactuur heeft berekend. Volgens het hof is Newa in haar inleidende dagvaarding tegenstrijdig geweest in de grondslag van het te dezer zake gevorderde bedrag: op de ene plaats sprak Newa van wettelijke rente, op de andere plaats berekende zij een contractuele rente overeenkomstig de FME-voorwaarden. Het hof is ervan uitgegaan dat ten tijde van de inleidende dagvaarding de contractuele rente aanmerkelijk lager was dan de wettelijke rente. Het hof heeft daarom − volgens het hof: in het voordeel van Eurostrip − slechts een vertragingsrente toegewezen die overeenkwam met “een rente naar een percentage van vier punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank”.

2.17.Volgens het middelonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk zonder een nadere motivering. Indien het hof ervan is uitgegaan dat in dit geval de wettelijke handelsrente was verschuldigd als bedoeld in art. 6:119a BW, heeft het hof miskend dat art. 6:119a BW slechts geldt voor overeenkomsten die na 8 augustus 2002 zijn gesloten; daartoe behoort deze overeenkomst niet. Bovendien zou het hof met dat oordeel de feiten ongeoorloofd hebben aangevuld: in haar inleidende dagvaarding heeft Newa immers verwezen naar de (gewone) wettelijke rente van art. 6:119 BW, niet naar de handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de (gewone) wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW ten tijde van de inleidende dagvaarding in februari 2007 aanmerkelijk hoger was dan 7,57%, is het oordeel volgens de klacht rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk omdat de wettelijke rente toen 6% bedroeg.

2.18.In het petitum van de inleidende dagvaarding was inderdaad sprake van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW. Indien het hof aan deze wettelijke vertragingsrente heeft gedacht, blijft inderdaad onverklaard hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat de wettelijke rente aanmerkelijk hoger is dan de contractuele rente die overeenkomstig de FME-voorwaarden verschuldigd isn

De rentevoet wordt vastgesteld volgens art. 6:120 BW. De meermalen bijgestelde tarieven zijn o.a. te vinden in T&C BW, aant. 1 en 2 bij art. 6:120 (Rank) en via www.dnb.nl.

. Ingevolge art. X lid 4 van de FME-voorwaarden zou een vertragingsrente zijn verschuldigd van 4 punten boven het promesso-disconto van de Nederlandse Bank. De wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW bedroeg per 1 januari 2001 8% per jaar; in februari 2007 bedroeg zij 6%. Daarmee rijmt niet het oordeel van het hof dat de wettelijke rente in februari 2007 aanmerkelijk hoger was dan het door het hof genoemde percentage van 7,57.

2.19.Indien het hof voor ogen heeft gehad dat hier de handelsrente van art. 6:119a BW verschuldigd was, heeft het hof niet alleen meer toegewezen dan was gevorderd, maar bovendien de wettelijke regeling onjuist toegepast. Art. 6:119a BW is in het wetboek opgenomen bij wet van 7 november 2002, Stb. 545, ter uitvoering van Richtlijn 2000/35/EG (PbEG L 200/35) betreffende de bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. Ingevolge het bepaalde in art. 6, lid 3, aanhef en onder b, van deze richtlijn mogen overeenkomsten, gesloten vóór 8 augustus 2002, worden uitgesloten van de toepassing van deze richtlijn. Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaaktn

MvT, Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, blz. 11; nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken I 2002-2003, 28 239, nr. 16a, blz. 2.

: zie artikel II van de wet van 7 november 2002, Stb. 545.

2.20.Uit het voorgaande volgt dat deze klacht slaagt en dat het bestreden arrest op dit punt niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zou eventueel de zaak zelf kunnen afdoen, door de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW toe te wijzen over de toegewezen bedragen van € 346.290 (vanaf 27 februari 2007) en over € 98.334,46 (vanaf 27 mei 2001). Daartoe zal deze conclusie strekken.

3.1.In rov. 4.13.1 tot 4.13.21 heeft het hof het geschil over de kosten van de ingeschakelde deskundigen behandeld. Op basis van de vaststellingsovereenkomst d.d. 5 januari 2004 had elk van partijen een eigen deskundige aangewezen en hebben de twee deskundigen samen een derde deskundige (TNO) aangewezen. Naar het hof vaststelt, was in de vaststellingsovereenkomst bepaald dat elke partij de eigen deskundige betaalt en dat zij gezamenlijk de kosten van de derde deskundige betalen. Het hof heeft dienovereenkomstig de kosten van de deskundige van Newa (De Tollenaer) voor rekening van Newa gelaten (rov. 4.13.13). Wat betreft de kosten van de TNO-rapportage, heeft het hof beslist dat de rechtbank die kosten ten onrechte geheel voor rekening van Eurostrip had gebracht; in zoverre achtte het hof de grief van Eurostrip gegrond (rov. 4.13.20). Het hof verwierp het standpunt van de curator dat Newa niet langer aan de afspraak over de kosten van de deskundigen gebonden was omdat zij de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden.

3.2. Onderdeel 1 van het incidenteel middel van de curator is gericht tegen het oordeel dat de afspraak over het delen van de kosten van de ingeschakelde deskundige in stand is gebleven, ook al heeft Newa buitengerechtelijk de vaststellingsovereenkomst ontbonden. De klachten zijn met name gericht tegen rov. 4.13.11 en 4.13.12 en tegen de daarop voortbouwende beslissingen. Volgens de eerste klacht heeft het hof miskend dat de in art. 7:905 BW bedoelde beslissing nog niet tot stand was gekomen. Indien het hof voor ogen heeft gehad dat die beslissing wel tot stand was gekomen, acht de curator die vaststelling onbegrijpelijk. Daarnaast noemt het middelonderdeel de overweging dat er voor Newa onvoldoende reden was om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden, onbegrijpelijk nu dit oordeel niet nader is uitgewerkt. Ter toelichting wijst de curator erop dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij recht geeft die overeenkomst te ontbinden. Indien het hof de tekortkoming van Eurostrip in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 5 januari 2004 (hierin bestaande dat zij de installatie heeft gewijzigd terwijl het technisch onderzoek nog gaande was) heeft beschouwd als een tekortkoming van Eurostrip die de ontbinding door Newa niet rechtvaardigt, acht het middelonderdeel dat oordeel onbegrijpelijk. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.3.Een vaststellingsovereenkomst schept verplichtingen voor de daarbij betrokken partijen. De vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een (aan één van hen of) aan een derde opgedragen beslissing (art. 7:900 lid 2 BW). Ieder van de partijen is jegens de andere verplicht te verrichten hetgeen van haar zijde nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de vaststelling te voldoen (art. 7:901 lid 2 BW). Zo kan zich bijvoorbeeld het geval voordoen dat het nodig is een voorschot te storten voor de kosten van het onderzoek of van de bindend adviseur; als één van de partijen bij de vaststellingsovereenkomst daaraan niet meewerkt en aldus toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van die overeenkomst, kan deze toerekenbare tekortkoming de andere partij aanleiding geven om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden.

3.5.In de bestreden overwegingen gaat het uitsluitend om de verdeling tussen partijen van de kosten van het technisch onderzoek dat TNO heeft verricht. Ter uitvoering van de tussen partijen gemaakte afspraak hebben de twee door partijen aangewezen deskundigen aan TNO opdracht gegeven om een bindend advies uit te brengen. Uit de door het hof vastgestelde feiten volgt inderdaad dat de in art. 7:905 BW bedoelde ‘beslissing’ van de bindend adviseur niet meer tot stand is gekomen. Nu door partijen uitvoering is gegeven aan de gemaakte afspraak en gezamenlijk opdracht is gegeven aan een derde die ten behoeve van partijen onderzoek heeft verricht, is het niet onbegrijpelijk noch in strijd met art. 7:905 BW dat het hof beide partijen als de gezamenlijke opdrachtgevers verplicht acht om de kosten van dat onderzoek te dragen. Het hof heeft acht geslagen op de fase waarin het TNO-onderzoek verkeerde. Evenals de rechtbank, die een externe deskundige heeft benoemd, heeft het hof aan de ontbindingsverklaring d.d. 30 oktober 2006 de consequentie verbonden dat partijen in hun onderlinge rechtsbetrekking niet gebonden zijn aan de uitkomst van het TNO-onderzoek. Dat laat onverlet dat het hof op grond van het gezamenlijk opdrachtgeverschap partijen gebonden heeft kunnen achten om de reeds gemaakte kosten voor het TNO-onderzoek te delen. De klachten van het middelonderdeel stuiten hierop af.

3.6. Onderdeel 2 van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 4.14.9, waarin het hof de grieven 1 en 2 van de curator in het incidenteel appel buiten behandeling heeft gelaten omdat de voorwaarde waaronder deze grieven waren voorgesteld niet is vervuld. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de voorwaarde zoals de curator in het faillissement deze had geformuleerd in (alinea 127 van) de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel.

3.7.Grief 1 in het incidenteel appel (alinea’s 129 e.v.) had betrekking op diverse stellingen over de toewijsbaarheid van de factuurbedragen en de kwestie van de capaciteit van de installatie voor de productie van steenstrips. Grief 2 in het incidenteel appel (alinea’s 133 e.v.) was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vaststaan wie van beide partijen de (eind)verantwoordelijkheid droeg voor het ontwerp van de installatie. Omdat het hof in conventie de door Newa gefactureerde bedragen toewijsbaar heeft geacht, had de curator geen belang meer bij een behandeling van deze twee grieven. Het hof heeft de voorwaarde waaronder deze grieven zijn voorgesteld, zo mogen lezen dat deze grieven geen behandeling meer behoefden.

3.8.De slotsom is dat ook onderdeel 2 faalt, zodat het incidenteel cassatieberoep behoort te worden verworpen.