15/05675
mr. Keus
Zitting 2 december 2016
Conclusie inzake:
1. Stichting Cabinebelangen
(hierna: de Stichting)
2-92. 91 anderen, vermeld in het aan de cassatiedagvaarding gehechte afschrift van de appeldagvaarding, met dien verstande dat de partijaanduiding onder 53 dient te worden vervangen door “de erven van [betrokkene]”
(hierna alle eisers gezamenlijk: de Stichting c.s.)
eisers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep
advocaat: mr. R.A.A. Duk
tegen
1. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V.
(hierna: KLM)
2. Vereniging Nederlands Cabinepersoneel VNC
(hierna: VNC)
3. Federatie Nederlandse Vakbewegingn
Als rechtsopvolgster onder algemene titel van FNV Bondgenoten.
(hierna gezamenlijk: KLM c.s.) verweersters in cassatie, en wat KLM betreft tevens eiseres in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep
advocaat van KLM: mr. W.H. van Hemel
Het gaat in deze zaak om de vraag of de voormalige passagedivisie van Martinair (die de passagiersluchtvaart van Martinair verzorgde) in de zin van Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn)n
Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, PbEG 2001 L 82/16-20, nadien gewijzigd.
In cassatie speelt nog slechts de vraag of (reeds) de overname van het cabinepersoneel een dergelijke overgang impliceert. Het hof heeft het cabinepersoneel aangemerkt als een economische eenheid die voor een dergelijke overgang vatbaar is, maar heeft geoordeeld dat die eenheid na de overname door KLM haar identiteit niet heeft behouden.
In principaal beroep wordt opgekomen tegen het oordeel dat de economische eenheid die het cabinepersoneel volgens het hof vormt, haar identiteit niet heeft behouden, voor zover het hof dat oordeel hierop heeft gebaseerd dat KLM, die het merendeel van het overgenomen cabinepersoneel bij Martinair had gedetacheerd om bij de resterende passage-activiteiten van Martinair te worden ingezet, van begin af aan de bedoeling had die passage-activiteiten op korte termijn te staken.
In het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep wordt opgekomen tegen het oordeel dat het cabinepersoneel sec als een economische eenheid kan worden aangemerkt.
1.1In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaann
De rov. 3.1.1-3.1.9 van het bestreden arrest.
a) De Stichting heeft mede ten doel het in en buiten rechte vertegenwoordigen en het behartigen van de belangen van het cabinepersoneel dat tot 1 februari 2011 in dienst van Martinair Holland N.V. (hierna: Martinair) was en aansluitend bij KLM werkzaam is geworden. De Stichting vertegenwoordigt de belangen van 216 voormalige Martinair cabinemedewerkers, onder wie de 91 individuele eisers in cassatie.
b) Martinair is in 1958 opgericht en heeft c.q. had als concern een veelheid van verschillende activiteiten, waaronder burger- of passagiersluchtvaart, ondergebracht in de passagedivisie, en vrachtvervoer, ondergebracht in de cargo- of vrachtdivisie. De passagedivisie bij Martinair betrof de zogenoemde short haul (korte of continentale vluchten, zowel charters als lijndiensten) en de long haul (lange of intercontinentale vluchten) op acht bestemmingen. Martinair had in 2010 circa 385 cabinemedewerkers en had een eigen CAO (hierna: de Martinair CAO). Martinair had in november 2011 voor de passagedivisie vier geleasde vliegtuigen ter beschikking.
c) KLM is in 1919 opgericht en vormt na de fusie in 2004 met Air France de Air France KLM Groep (hierna: de KLM Groep). De KLM Groep heeft een passagedivisie, een luchtvrachtdivisie en een onderhoudsdivisie. De KLM Groep heeft circa 200 bestemmingen, waarop met passagiers wordt gevlogen. Tot de KLM Groep behoren de 100% dochtervennootschappen KLM Cityhopper (ook wel KLC) en Transavia. KLM heeft circa 32.000 werknemers, waaronder circa 9.000 cabinemedewerkers. Bij KLM gelden diverse CAO's, waaronder de KLM CAO Cabine. KLM had in 2011 voor het passagevervoer ruim 200 toestellen tot haar beschikking.
d) Binnen de vliegwereld wordt aan functieniveau, senioriteit en anciënniteit veel belang gehecht, ook bij Martinair en KLM. De anciënniteit wordt vastgesteld aan de hand van de datum van indiensttreding. Op basis van anciënniteit komt men in aanmerking voor IPB (“Indien Plaats Beschikbaar”), het door een medewerker tegen zeer beperkte kosten als passagier meevliegen indien er plaatsen beschikbaar zijn. De datum van indiensttreding is tevens bepalend voor de plaatsing op een bij een bepaalde functie behorende volgorde- of senioriteitslijst. Afhankelijk van de plaats op die lijst komt men in aanmerking voor promotie naar een vrijgekomen, hogere functie, waar men weer onderaan de senioriteitslijst voor die functie komt te staan. Binnen de cabine begint men als “éénbander”, terwijl men uiteindelijk kan doorgroeien tot senior purser (op de betere vliegtuigen en de intercontinentale vluchten). De promotie van éénbander naar de eerst hogere functie van “tweebander” duurt gemiddeld 13 tot 15 jaar. Een hogere functie geeft betere arbeidsvoorwaarden, maar ook binnen eenzelfde functie zijn de arbeidsvoorwaarden beter naarmate men een hogere positie bekleedt op de senioriteitslijst voor de betreffende functie. De carrière, de functie en de arbeidsrechtelijke positie van een cabinemedewerker worden in belangrijke mate door de senioriteit bepaald. Men verliest over het algemeen zijn anciënniteit en senioriteit, indien men van luchtvaartmaatschappij wisselt. Het veranderen van werkgever met behoud van anciënniteit en senioriteit (“horizontaal overstappen”) komt zelden voor.
e) KLM heeft in 1964 50% van de aandelen in Martinair gekocht. De andere 50% was in handen van Koninklijke Nedlloyd NV en later van het moederbedrijf Maersk. Martinair is tot en met 2005 winstgevend geweest. Vanaf 2006 werd Martinair met steeds verder oplopende verliezen geconfronteerd. VS Consulting heeft in het voorjaar van 2007 in opdracht van de aandeelhouders van Martinair een onderzoek gedaan naar de positie van en de strategische alternatieven voor Martinair, met in achtneming van de belangen van de beide aandeelhouders. VS Consulting heeft in juni 2007 geconcludeerd dat de vrachtdivisie en de long haul passagedivisie van Martinair onder voorwaarden toekomst hadden en dat de short haul vluchten zouden moeten worden gestaakt. De short haul vluchten van Martinair zijn vervolgens in november 2007 gestaakt. Martinair heeft drie passagevliegtuigen afgestoten door ze aan de leasemaatschappijen te retourneren. Martinair vloog met de zes resterende vliegtuigen daarna nog op acht long haul bestemmingen: Cuba (Havana en Varadero), Punta Cana, Mexico, Curaçao, Aruba, Kenia en eerst Miami, later Orlando (VS). De vrachtdivisie is ongewijzigd gehandhaafd. Martinair heeft over het boekjaar 2007/2008 verdere verliezen geleden. KLM heeft op 31 december 2008 de resterende 50% van de aandelen in Martinair verworven en is sindsdien enig aandeelhouder van Martinair.
f) Per 1 juni 2009 zijn onderdelen van Martinair aan KLM uitbesteed, zoals de passenger services, de inflight services en de sleepdienst. De medewerkers van Martinair bij deze onderdelen zijn met behoud van anciënniteit in dienst van KLM gekomen, bij dezelfde (maar anders genoemde) afdelingen van KLM. Martinair heeft in juli 2009 haar vloot gereduceerd van zes naar vier vliegtuigen, terwijl in 2010 nog een passagevliegtuig is afgestoten. Martinair heeft kort daarna alle vliegtuigen verkocht en terug geleased. Martinair heeft over de boekjaren 2008/2009 en 2009/2010 (mede als gevolg van de kredietcrisis) verdere verliezen geleden. Martinair heeft op een personeelsbijeenkomst van 23 september 2010 bekendgemaakt dat zij het voornemen had per 1 november 2011 te stoppen met de resterende (long haul) passagedivisie en zich te concentreren op vrachtvervoer.
g) Martinair heeft in het kader van de voorgenomen staking van de passagedivisie onderhandeld met de Unie van Nederlands Cabinepersoneel (hierna: UNC), waarbij 98% van de cabinemedewerkers van Martinair is aangesloten. Het personeel van KLM is (voornamelijk) lid van VNC en FNV. Martinair heeft bij brief van 6 december 2010 aan UNC bevestigd dat alle cabinemedewerkers per januari 2011 bij KLM in dienst zullen treden en daarbij geen rechten en plichten zullen verspelen, voortvloeiend uit hun arbeidsovereenkomsten met Martinair. De brief bevat de slotzin dat de afspraken tot stand zijn gekomen in overleg tussen UNC en Martinair en onder voorbehoud van medewerking van KLM. KLM heeft bij brief van 14 december 2010 aan Martinair bericht dat zij bij het akkoord over de migratie van het personeel van Martinair naar KLM een aantal kanttekeningen plaatst. KLM deelt mee dat zij geen partij is bij de overeenkomst en dus niet gebonden is aan de inhoud ervan. Het is wel haar intentie om aan alle Martinair cabinemedewerkers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De arbeidsovereenkomst die zij het cabinepersoneel aanbiedt is er een voor de (starters-)functie van “éénbander”, met plaatsing van de medewerker onderaan de volgordelijst van KLM, tenzij in overleg met de cabinevakbonden van KLM een andere wijze van instroom wordt overeengekomen, zo luidt de brief. CNV en FNV hebben, zo blijkt uit de verdere correspondentie, niet ingestemd met horizontale instroom van de voormalige cabinemedewerkers van Martinair bij KLM.
h) Het voltallige cabinepersoneel van de passagedivisie van Martinair is per 1 februari 2011 bij KLM in dienst getreden. KLM heeft alle cabinemedewerkers de startersfunctie van “éénbander” aangeboden, ook zij die bij Martinair reeds een hogere functie vervulden. Als datum voor de berekening van de anciënniteit en de senioriteit is 1 februari 2011 aangehouden. Per die datum is de KLM CAO Cabine van toepassing op deze medewerkers. Het (lagere) loon van de medewerkers wordt na indiensttreding bij KLM door Martinair aangevuld tot de hoogte van het bij Martinair laatstgenoten loon. KLM betaalt deze aanvulling feitelijk uit. Van de cabinemedewerkers werden per 1 februari 2011 direct 313 personen gedetacheerd bij Martinair voor het uitvoeren van de nog resterende long haul vluchten. Zij werden tewerkgesteld in hun oorspronkelijke functie bij Martinair, met behoud van hun senioriteit en anciënniteit bij Martinair, ook voor wat betreft hun IPB-rechten. De overige 69 cabinemedewerkers zijn, na een training van zes weken, afgerond met een examen, direct op KLM-vluchten ingezet. Martinair heeft de resterende passagedivisie per 1 november 2011 volledig gestaakt. De resterende cabinemedewerkers die bij Martinair waren gedetacheerd zijn per die datum naar KLM overgegaan. Ze hebben eerst de training van zes weken doorlopen, afgerond met een examen, en zijn daarna als “éénbander” bij KLM gaan werken. Martinair heeft de overgebleven passagevliegtuigen naar de leasemaatschappijen afgestoten. De vrachtafdeling is door Martinair voortgezet.
i) Martinair en UNC hebben op 7 oktober 2011 het zogenoemde Bosrandakkoord gesloten, met onder meer aanvullende afspraken over het inkomen van de ex-Martinair medewerkers. Het akkoord bepaalt dat bij indiensttreding bij KLM de senioriteitsdatum van 1 februari 2011 geldt, en dat binnen de groep cabinemedewerkers de onderlinge senioriteit telt zoals deze bij Martinair op 31 januari 2011 is vastgesteld. De leden van UNC hebben het akkoord afgestemd, maar UNC heeft niettemin haar instemming met het akkoord gehandhaafd. Het Bosrandakkoord wordt door Martinair en door KLM nageleefd.
Bij dagvaarding van 28 december 2012 hebben de Stichting c.s. de onderhavige procedure bij de rechtbank Amsterdam, team Kanton, (hierna: de kantonrechter) ingeleid. Daarbij hebben zij - samengevat en voor zover in cassatie relevant - gevorderd:
(1) voor recht te verklaren dat de overgang van de passagedivisie van Martinair naar KLM moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW;
(2) voor recht te verklaren dat KLM gehouden is ieder cabinepersoneelslid dat bij Martinair in dienst was, tewerk te stellen in (vrijwel) dezelfde functie als hij/zij bij Martinair vervulde, met behoud van senioriteit, anciënniteit en IPB-nummer, en hun op basis daarvan een salaris toe te kennen op grond van de KLM CAO Cabine, waarbij KLM de KLM Pensioenregeling, zoals deze uit de KLM CAO Cabine voortvloeit, op hen dient toe te passen;
(3) KLM ten behoeve van de 91 individuele appellanten te veroordelen om, kort gezegd, te handelen conform bovengenoemde gevorderde verklaringen voor recht; en
(4) voor recht te verklaren dat KLM in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever heeft gehandeld door het betrokken cabinepersoneel bij de overgang van onderneming onvolledig en onjuist voor te lichten over hun rechtspositie en door een ongeoorloofd onderscheid te maken tussen voormalige Martinair medewerkers en het personeel dat ten tijde van de overgang van onderneming reeds bij KLM in dienst was.
1.3Bij tussenvonnis van 25 maart 2013 heeft de kantonrechter VNC verlof verleend in de zaak tussen de Stichting c.s. en KLM tussen te komen en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.4KLM heeft verweer gevoerd en tot afwijzing van de vorderingen van de Stichting c.s. geconcludeerd.
1.5Ook VNC heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van de Stichting c.s. en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.
1.6Bij tussenvonnis van 13 mei 2013 heeft de kantonrechter bepaald dat FNV zich in de onderhavige zaak aan de zijde van VNC mag voegen en heeft hij voorts een comparitie van partijen gelast.
1.7Vervolgens heeft ook FNV verweer gevoerd tegen de vorderingen van de Stichting c.s. en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.
1.8VNC en FNV hebben voorts gevorderd KLM te veroordelen zich te houden aan de KLM CAO Cabine, meer in het bijzonder dat voor hun leden geldt dat de datum van indiensttreding bij KLM op 1 februari 2011 voor de individuele appellanten (en andere voormalige Martinair cabinemedewerkers) bij het opstellen van de volgordelijst doorslaggevend is en blijft, althans dat een uitspraak tussen de Stichting c.s. en KLM niet tot gevolg kan hebben dat daardoor de loopbaanontwikkeling van hun leden bij KLM op enigerlei wijze vertraging oplooptn
Dat ook FNV een eigen vordering heeft ingesteld, is moeilijk te verenigen met haar hoedanigheid als gevoegde partij. In het bestreden arrest onder 1 heeft het hof VNC en FNV echter beide als tussenkomende partijen aangeduid.
1.9Nadat de bij tussenvonnis van 13 mei 2013 gelaste comparitie van partijen op 19 augustus 2013 had plaatsgehad, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 maart 2014n
ECLI:NL:RBAMS:2014:1262.
Bij dagvaarding van 11 juni 2014 zijn de Stichting c.s. bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 maart 2014 met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hun vorderingen in eerste aanleg alsnog volledig zal toewijzen. Met hun grieven II-XII hebben zij zich gekeerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat van overgang van onderneming geen sprake is, waarbij de grieven II-IV zien op het toetsingskader dat de kantonrechter heeft gehanteerd, terwijl de grieven V-XII betrekking hebben op de beoordeling en de weging van de relevante feiten door de kantonrechter.
KLM heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, opdat het hof, ingeval het vonnis in principaal appel wordt vernietigd, de vorderingen van de Stichting c.s. in eerste aanleg alsnog zal afwijzen, eventueel met verbetering van gronden.
VNC en FNV hebben geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en, alsnog, toewijzing van hun vordering jegens KLM, en voor het overige tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Zij hebben hiertoe voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld (zie rov. 3.5.5).
De Stichting c.s. hebben in het voorwaardelijke incidentele appel van KLM respectievelijk van VNC en FNV geantwoord, terwijl beide laatstgenoemde partijen hebben geantwoord in het voorwaardelijke incidentele appel van KLM.
1.11Nadat de zaak op 20 maart 2015 was bepleit, heeft het hof bij arrest van 21 juli 2015n
ECLI:NL:GHAMS:2015:3003.
1.12De Stichting c.s. hebben tegen dit arrest - tijdign
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 oktober 2015, het bestreden arrest dateert van 21 juli 2015.
2.1KLM heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt. Nu de klachten van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep de meest vergaande strekking hebben, zal ik het incidentele beroep (ondanks het voorwaardelijke karakter van dat beroep) als eerste bespreken.
2.2KLM heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat twee onderdelen.
2.3Het middel is gericht tegen de tweede tot en met de vierde volzin van rov. 3.2.5. In rov. 3.2.5 en de daaraan voorafgaande rov. 3.2.3-3.2.4 wordt aandacht besteed aan de door het hof in rov. 3.2.1 onder (i) (al dan niet een economische eenheid) en (iii) (al dan niet identiteitsbehoud) geformuleerde vragen die moeten worden beantwoord om te bepalen of al dan niet van een overgang van onderneming sprake is (zie hiervóór onder 1.11). De rov. 3.2.3-3.2.5 luiden als volgt:
“3.2.3 Ad (i) De kantonrechter heeft deze vraag beantwoord door te oordelen dat de passagedivisie van Martinair kan worden gezien als een economische eenheid. De Stichting c.s. hebben hun vorderingen in eerste aanleg, en ook thans, in hoofdzaak gegrond op de stelling dat de passagedivisie van Martinair als economische eenheid is overgegaan naar KLM. KLM c.s. hebben niet, althans onvoldoende, bestreden dat de passagedivisie van Martinair, zoals deze tot 1 november 2011 bestond, als economische eenheid kan worden aangemerkt. Het hof zal dan ook daarvan uitgaan. In zoverre wordt de onder (i) opgeworpen vraag ook door het hof in bevestigende zijn beantwoord.
3.2.4De Stichting c.s. voeren bij grief II in principaal appel aan dat het cabinepersoneel op zichzelf beschouwd ook als een economische eenheid kan worden aangemerkt, zodat het enkele feit dat per 1 februari 2011 al het cabinepersoneel collectief is overgegaan naar KLM reeds voldoende is om aan te nemen dat sprake is van overgang van onderneming. De Stichting c.s. voeren in de toelichting bij deze grief aan dat met betrekking tot het cabinepersoneel eveneens is voldaan aan de eis dat deze economische eenheid zijn identiteit heeft behouden (vraag iii). Immers, na de overgang per 1 februari 2011 was het volledige Martinair cabinepersoneel in dienst van KLM en was het merendeel hiervan gedetacheerd bij Martinair en aldaar werkzaam in de oude functie, in de kenmerkende rode uniformen, in de vliegtuigen van Martinair en vliegend op de specifieke Martinair-bestemmingen.
3.2.5Het hof zal ten aanzien van het cabinepersoneel als zelfstandige eenheid nu reeds de vragen (i) en (iii) beantwoorden, en overweegt naar aanleiding van de onderhavige grief het volgende. Een economische eenheid (in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub b BW) moet voldoende gestructureerd en autonoom zijn, maar behoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten. Een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, kan, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid worden aangemerkt (vgl. HvJ 10 december 1998, JAR 1999/16). In dit licht bezien kan worden aangenomen dat het cabinepersoneel een economische eenheid vormt (onderstreping toegevoegd; LK). Het hof wijst echter erop dat het voortbestaan van de identiteit van deze economische eenheid, zoals door de Stichting c.s. bedoeld, namelijk doordat het personeel na indiensttreding bij KLM direct voor een groot deel werd gedetacheerd bij Martinair, slechts tijdelijk was en alleen tot doel had de activiteiten van de passagedivisie van Martinair stapsgewijs af te bouwen. Op het moment dat het personeel bij KLM in dienst trad, was immers al duidelijk dat Martinair al haar passage-activiteiten per 1 november 2011 zou beëindigen en dat het voltallige voormalige cabinepersoneel van Martinair vanaf dat moment zou worden ingezet als KLM-personeel op vluchten van KLM. De identiteit, zoals door de Stichting c.s. bij haar onderhavige grief beschreven (de specifieke Martinair identiteit), is voor deze groep medewerkers dan ook per 1 november 2011 alsnog teloor gegaan. De voor al het voormalige cabinepersoneel van Martinair gelijk gehouden datum van indiensttreding, 1 februari 2011, had overigens tot doel - zo stelt KLM onweersproken - de binnen Martinair geldende senioriteitsvolgorde binnen de groep van cabinepersoneel na de overgang zoveel mogelijk te handhaven. Het hof begrijpt aldus dat er goede grond was te kiezen voor de tijdelijke detachering in plaats van het personeel dat gedetacheerd werd pas op de datum van het daadwerkelijk beëindigen van de passagedivisie, bij KLM in dienst te laten treden. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet kan worden gesproken van een - in het kader van deze beoordeling voldoende relevant - behoud van identiteit van het cabinepersoneel. Grief II faalt dan ook.”
Onderdeel 1 klaagt dat het hof in de tweede tot en met de vierde volzin van rov. 3.2.5 heeft geoordeeld dat het cabinepersoneel een economische eenheid vormt, maar hier (en ook elders in zijn arrest) niet (althans niet kenbaar) heeft getoetst of dat personeel werkzaam is in een (economische) sector waarin er slechts een minimum aan activa is en/of arbeidskrachten de voornaamste factor zijn. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat een groep werknemers, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, slechts (althans in beginsel slechts) een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662 lid 2 onder b BW kan vormen indien die werknemers werkzaam zijn in een (economische) sector waarin er slechts een minimum aan activa is en/of arbeidskrachten de voornaamste factor zijn.
Indien het hof hier (of elders in zijn arrest) van oordeel is geweest dat het cabinepersoneel werkzaam is in een (economische) sector waarin er slechts een minimum aan activa is en/of arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, is zijn oordeel volgens het onderdeel (zonder nadere motivering, die ontbreekt) onbegrijpelijk, nu, ten eerste, voor dat oordeel volgens het onderdeel in rov. 3.2.5 noch elders in het arrest enige (althans, een begrijpelijke) motivering is te vinden. Voorts laat dat oordeel zich niet (althans niet op begrijpelijke wijze) rijmen met (althans, één of meer van) de volgende feiten:
1) de sector waarbinnen (ook) het cabinepersoneel werkzaam was, bestond uit het verzorgen van - intercontinentale - passagiersvluchten (zie rov. 3.3.2);
2) vliegtuigen kunnen worden aangemerkt als de meest kenmerkende bedrijfsmiddelen binnen die sector (zie rov. 3.3.5);
3) een groep cabineleden kan niet op een economisch zinvolle wijze haar taak uitoefenen zonder vliegtuig (verwezen wordt hier naar de memorie van antwoord onder nr. 78);
4) in de sector waarin het cabinepersoneel werkzaam is, zijn er - behalve de vliegtuigen - de volgende activa:
a) landingsrechten (zie rov. 3.3.9);
b) brandstof;
c) cateringcontainers (zie rov. 3.3.6);
d) catering-trolleys (zie rov. 3.3.6);
e) hardware en software met computersystemen, nodig voor de afhandeling van passagiersvluchten (zie rov. 3.3.6);
f) goodwill (zie rov. 3.3.10);
g) beeldmerk (zie rov. 3.3.10).
2.5Het onderdeel slaagt mijns inziens om hieronder uiteen te zetten redenen. Daarbij kan het volgende worden vooropgesteld.
2.6De door het hof in rov. 3.2.1 onder (i) en (iii) genoemde vragen - te weten of sprake is van een economische eenheid, respectievelijk of de bedoelde eenheid haar identiteit heeft behouden - zijn nauw met elkaar verbonden. Voor de bepaling of een eenheid haar identiteit heeft behouden, moet duidelijk zijn over welke eenheid het precies gaat en wat die eenheid precies omvat. Maar ook geldt dat als de betrokken eenheid haar identiteit niet heeft behouden aangezien de voor die eenheid (meest) kenmerkende activa niet zijn overgegaan, datgene wat in dat geval wél is overgegaan - bij gebreke van deze kenmerkende activa - logischerwijze niet zelf als (zelfstandige) economische eenheid in de zin van art. 7:662 lid 2 sub b BW kan gelden. In dat geval is (na die overgang) immers geen sprake meer van een georganiseerd geheel van middelen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming (in casu de intercontinentale passageluchtvaart) duurzaam kunnen worden voortgezetn
Zie hiervoor - naast art. 1 lid 1 sub b van de Richtlijn (“(…) wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.”) en art. 7:662 lid 2 onder a en b (“overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;” resp. “economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.”) - HvJEG 11 maart 1997 (Süzen), C-13/95, ECLI:NL:XX:1997:AG1499 (ECLI:EU:C:1997:141), NJ 1998/377, JAR 1997/91 m.nt. R.M. Beltzer, TVVS 1997/85 m.nt. M.R. Mok, punt 21 (“Voor zover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen, moet evenwel worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk (…) het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet.”) (onderstrepingen toegevoegd; LK).
Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, aanvankelijk van de Europese Gemeenschappen (EG), thans van de Europese Unie (EU), (hierna: Hof van Justitie) heeft de Richtlijn (die in Nederland in de art. 7:662 e.v. BW is geïmplementeerd) tot doel ook bij een verandering van eigenaar de continuïteit van de in een economische entiteit bestaande arbeidsbetrekkingen te waarborgen. Voor een overgang in de zin van de Richtlijn is beslissend of het betreffende bedrijf(sonderdeel) (de betreffende economische eenheid) zijn (haar) identiteit behoudt, wat met name uit de daadwerkelijke voortzetting of hervatting van de exploitatie ervan blijkt (zie reeds HvJ EG 18 maart 1986 (Spijkers), 24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669 (ECLI:EU:C:1986:127), NJ 1987/502, punten 11-12 en, recentelijk, HvJ EU 9 september 2015 (Air Atlantis), C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565, AB 2016/1 m.nt. R. Ortlep, JAR 2015/260 m.nt. R.M. Beltzer, TvAO 2015/4 m.nt. L. Geldof en C. Waterman, punt 25).
In het algemeen moet bij de vaststelling of aan de voorwaarde van identiteitsbehoud is voldaan, rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn volgens het Hof van Justitie slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet afzonderlijk worden beoordeeld (zie het arrest Spijker, punt 13, en het arrest Air Atlantis, punt 26).
In dat verband heeft het Hof van Justitie echter wel beklemtoond dat het gewicht dat aan de onderscheiden factoren moet worden toegekend, noodzakelijkerwijs verschilt naargelang van de aard van de betrokken onderneming of vestiging en van de daardoor uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan (zie HvJ EG 11 maart 1997 (Süzen), C-13/95, ECLI:NL:XX:1997:AG1499 (ECLI:EU:C:1997:141), NJ 1998/377, JAR 1997/91 m.nt. R.M. Beltzer, TVVS 1997/85 m.nt. M.R. Mok, punt 18, en het eerdergenoemde, recente arrest inzake Air Atlantis, punt 27).
2.8In het arrest Süzen heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat, waar in het bijzonder een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit per definitie niet van de overdracht van dergelijke activa kan afhangen (punt 18). Tegen die achtergrond heeft het Hof van Justitie voorts geoordeeld dat, voor zover in bepaalde sectoren waarin arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht een economische entiteit kan vormen, moet worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. Volgens het Hof van Justitie verwerft de nieuwe ondernemer in dat geval namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet (punt 21).
2.9In andere gevallen leidt de aard van de betrokken onderneming en de uitgeoefende activiteit ertoe dat juist de activa van doorslaggevende betekenis zijn. Zo werd in HvJ EG 25 januari 2001 (Liikenne), C-172/99, ECLI:NL:XX:2001:AG2873 (ECLI:EU:C:2001:59), JAR 2001/68 m.nt. R.M. Beltzer, OR 2001/46 m.nt. M.R. Mok, geoordeeld dat busvervoer niet kan worden aangemerkt als een activiteit waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien het een belangrijke inzet van materieel en middelen vereist (punt 39)n
Zie eerder reeds HvJ EG 2 december 1999 (Allen), C-234/98, ECLI:NL:XX:1999:AB8222 (ECLI:EU:C:1999:594), NJ 2000/252, JAR 2000/31 m.nt. R.M. Beltzer, OR 2000/20 m.nt. L. Mok en M.R. Mok, punt 30.
2.10Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie moet derhalve worden onderscheiden tussen ondernemingen (of onderdelen daarvan) waarin arbeidskrachten de voornaamste factor zijn en die zonder materiële activa van betekenis kunnen functioneren enerzijds en ondernemingen (of onderdelen daarvan) waarin een belangrijke inzet van materieel en middelen is vereist en voor de betrokken ondernemingsactiviteit onontbeerlijk is anderzijds. In dat laatste geval geldt dat zonder overdracht van (het gebruik vann
Zie bijv. HvJ EG 20 november 2003 (Sodexho), C-340/01, ECLI:NL:XX:2003:AO0391 (ECLI:EU:C:2003:629), NJ 2004/265, JAR 2003/298 m.nt. R.M. Beltzer, OR 2004/31 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, punten 41-42. In die zin ook R.M. Beltzer in zijn annotatie onder Air Atlantis in JAR 2015/260 (eerder al in bijv.. JAR 2003/298). Beltzer wijst erop dat niet alleen in geval van een zogenaamde contractwissel (waarvoor de meeste door het Hof van Justitie in het arrest Spijkers opgesomde factoren minder relevant zijn), maar ook bij een “normale” overgang van een onderneming (waarbij onderneming A overgaat naar B zonder dat een opdrachtgever daartussen zit) de focus op de overname van activa dan wel van personeel kan liggen; aldus ook L. Geldof en C. Waterman in hun annotatie in TvAO 2015/4) en M.R. Mok in OR 2001/46, die zich echter afvraagt of materiële bedrijfsmiddelen altijd voor de identiteit van een overgedragen onderneming beslissend moeten zijn. Uit de bespreking door I.A. Haanappel-van der Burg van het bestreden arrest in Overgang van onderneming in de luchtvaartsector - with arms wide open?, ArA 2016/02, p. 76-93 blijkt niet dat zij het ontbreken van de overname van passagevliegtuigen hier niet van doorslaggevend belang acht. Haar twijfels bij het bestreden arrest hebben betrekking op de vraag of 1 november 2011 als tijdstip van overgang moet worden aangemerkt en de vraag of, zo dit niet het geval is, niet toch moet worden geconstateerd dat KLM (het gebruik van) passagevliegtuigen heeft overgenomen. Een en ander is in cassatie echter niet aan de orde. In JAR 2016/19 lijkt ook Haanappel-van der Burg zich op het standpunt te stellen dat overgang van onderneming in kapitaalintensieve sectoren slechts mogelijk is bij overgang van onontbeerlijke activa (“In kapitaalintensieve sectoren kan sprake zijn van identiteitsbehoud als de verkrijger de voor de goede werking van de economische eenheid onontbeerlijke activa van de vervreemder overneemt (…).”). Vgl. ten slotte Asser/Heerma van Voss 7-V (2015), 296; Van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens. R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2015), p. 305; R.A.A. Duk, De richtlijn, de wet en de formule: enkele vraagpunten bij de overgang van ondernemingen, in: R.M. Beltzer (red.), Dertig jaar overgang van onderneming (2008), beschouwt de preponderante betekenis van de overdracht van een belangrijk deel van de materiële activa bij de overdracht van kapitaalintensieve bedrijven als een ““harde” subregel in afwijking van (…) (de Spijkers-)criteria”, waarbij hij aantekent dat het Hof van Justitie zijns inziens beter voor een (minder harde) vuistregel of een gezichtspunt had kunnen kiezen (p. 13-14 en 21). Zo ook J.P.H. Zwemmer in zijn noot bij hof ’s-Hertogenbosch 4 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:588, AR Updates 2014-0224, onder 5. Ook zijns inziens volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie na het arrest Spijkers dat de omstandigheid dat wel of geen activa zijn overgenomen door de verkrijger, bepalend zal zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van identiteitsbehoud, en dat dit slechts anders is wanneer de arbeidskrachten het voornaamste kenmerk vormen van de ondernemingsactiviteit. Volgens hem zijn die handvatten ook nodig voor de praktijk, omdat een volledig holistische benadering van de vraag of van identiteitsbehoud sprake is, zou leiden tot te veel rechtsonzekerheid of van overgang van onderneming sprake is (geweest). Daarbij tekent hij wel aan dat het onderscheid tussen ondernemingen met een zogenoemd kapitaalintensief karakter en ondernemingen met een arbeidsintensief karakter in lang niet alle gevallen zwart-wit is. Zie over rechts(on)zekerheid en inperking van de vrijheid van de nationale rechter bij de toepassing van de Spijkers-test in het arrest Süzen ook A.P. van der Mei en H. Voogsgeerd, Europees arbeidsrecht (MSR nr. 2) 2016/7.3.4. Zie voorts M.A. de Blécourt, TRA 2016/92, die aan de hand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie een vast patroon opstelt volgens hetwelk de toets van de overgang van onderneming kan verlopen en waarin de vraag of de onderneming kapitaal- of arbeidsintensief is wordt vooropgesteld. Vgl. voorts I.A. Haanappel-van der Burg in JAR 2016/19, die Süzen en Liikenne als de uitersten van een scala aan mogelijkheden ziet, waarin arbeidskrachten resp. materiële activa voor de werking van de economische eenheid essentieel en onontbeerlijk zijn. Vgl. ook Haanappel-van der Burg in TRA 2016/91 over haar proefschrift onder 2.3, waarin zij - anders dan De Blécourt - de Nederlandse rechter oproept om, althans buiten de door het Hof van Justitie als kapitaal- resp. arbeidsintensief aangewezen sectoren (busvervoer, catering, de luchtvaartsector en het overladen van intermodale transporteenheden, resp. schoonmaak, thuishulp en bewaking) toch vooral met alle Spijkers-factoren rekening te houden. Vgl. ten slotte R.A.A. Duk, De richtlijn, de wet en de formule: enkele vraagpunten bij de overgang van ondernemingen, in: R.M. Beltzer (red.), Dertig jaar overgang van onderneming (2008), p. 13-14, hiervóór reeds genoemd in voetnoot 11.
2.11In het hiervóór (onder 2.7) reeds genoemde arrest Air Atlantis heeft het Hof van Justitie - onder verwijzing naar het arrest Liikenne - uitdrukkelijk bevestigd dat in de luchtvaartsector de overdracht van materieel van wezenlijk belangn
In het Frans: “un élément essentiel”, in het Engels: “a key factor”. Zie later nog HvJ EU 26 november 2015 (ADIF/Aira Pascual), C-509/14, ECLI:EU:C:2015:781, JAR 2016/19 m.nt. I.A. Haanappel-van der Burg m.b.t. het overladen van intermodale transporteenheden (“36. Evenwel moet er in een situatie als in het hoofdgeding om te beginnen op worden gewezen dat de aan de orde zijnde economische activiteit, namelijk het overladen van intermodale transporteenheden, niet kan worden aangemerkt als een in wezen op handarbeid berustende activiteit omdat in aanzienlijke mate gebruik wordt gemaakt van uitrusting.”).
In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat “(a)l met al niet kan worden volgehouden dat KLM vliegtuigen van Martinair heeft overgenomen, ook niet op de door de Stichting c.s. bedoelde indirecte wijze” (rov. 3.3.4 in fine), dat “(h)et hof (…) dan ook ervan uit(gaat) dat KLM niet de meest kenmerkende bedrijfsmiddelen van Martinair, te weten de vliegtuigen, heeft overgenomen” (rov. 3.3.5) en dat bij beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van de passagedivisie “van groot gewicht is dat geen materiële activa van betekenis zijn overgedragen, terwijl wel sprake is van een kapitaalintensieve onderneming” (rov. 3.4.2). Aan dat laatste doet mijns inziens niet af dat het hof (eerder in diezelfde rov. 3.4.2) heeft overwogen dat de passagedivisie van Martinair “weliswaar als een arbeidsintensieve, maar tevens als een kapitaalintensieve onderneming kan worden gekenschetst”. Een bedrijf(sactiviteit) is ofwel arbeidsintensief, ofwel kapitaalintensief, al naar gelang de factor arbeid dan wel de factor kapitaal overheerst; in die zin is het van tweeën één, waaraan niet afdoet dat het niet altijd eenvoudig zal zijn uit te maken of de ene dan wel de andere factor overheerst. Blijkens het vervolg van rov. 3.4.2 heeft het hof in verband met de betekenis van het ontbreken van een overgang van materiële activa uiteindelijk (en terecht) het kapitaalintensieve karakter van de passagedivisie doorslaggevend geacht.
Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie zijn reeds de door de vliegtuigen gevormde activa zo kenmerkend voor een bedrijf(sonderdeel) in de luchtvaartsector, althans een bedrijf(sonderdeel) dat zich direct met de luchtvaart bezighoudt, zoals een passagedivisie, en zozeer onmisbaar voor de goede werking van de betreffende economische eenheid, dat zonder de overgang van die activa niet kan worden gesproken van de overgang van het betrokken bedrijf(sonderdeel), in casu de passagedivisie van Martinair.
Het hof heeft voorts - met betrekking tot andere materiële activa, vliegbestemmingen, landingsrechten, goodwill, het klantenbestand en de relaties van Martinair met touroperators (de rov. 3.3.6-3.3.10, 3.3.13 en 3.3.15) - geoordeeld dat, ondanks de overgang van alle cabinemedewerkers van de passagedivisie van Martinair en enkelen van de (co-)piloten van die divisie, onvoldoende elementen van betekenis zijn overgegaan om van behoud van identiteit te kunnen spreken. Zijn op alle in aanmerking genomen criteria gebaseerde conclusie (rov. 3.4.1-3.4.4) luidt dan ook dat KLM niet de passagedivisie van Martinair heeft overgenomen zoals bedoeld in de art. 7:662 e.v. BW, omdat onvoldoende feitelijke omstandigheden zijn aangedragen of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat de identiteit van de passagedivisie behouden is gebleven.
Bovengenoemde overwegingen van het hof worden in cassatie niet bestreden, evenmin als rov. 3.2.8 waarin het hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat KLM specifieke beslissingen zou hebben genomen of zou hebben beïnvloed, en evenmin dat specifieke activa niet zouden zijn overgedragen, om te voorkomen dat van een overgang van onderneming als in de wet bedoeld sprake is, en dat de door de Stichting c.s. aangedragen voorbeelden kennelijk dienen ter illustratie van de (concern)verhouding tussen KLM en Martinair en niet kunnen bijdragen aan het beeld dat KLM heeft gepoogd te voorkomen dat van een overgang van onderneming sprake zou zijnn
I.A. Haanappel-van der Burg merkt in JAR 2016/19 overigens op dat, nu in kapitaalintensieve sectoren de materiële activa essentieel en onontbeerlijk zijn voor de goede werking van de economische eenheid en in arbeidsintensieve sectoren het personeel, de mogelijkheid tot het ‘regisseren’ van een overgang van onderneming zeer beperkt lijkt.
In rov. 3.2.3 heeft het hof - in navolging van de kantonrechter - de passagedivisie van Martinair als een economische eenheid aangemerkt. Dat oordeel impliceert dat de passagedivisie moet worden beschouwd als het geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van de passageluchtvaart. Tot dat geheel van georganiseerde middelen behoorde, naast de activa, waaronder de vliegtuigen, onder meer het cabinepersoneel. Het hof heeft in de rov. 3.3.4-3.3.5 tevens geoordeeld dat de vliegtuigen als de meest kenmerkende bedrijfsmiddelen van de passagedivisie van een vliegmaatschappij dienen te worden aangemerkt en dat KLM die meest kenmerkende bedrijfsmiddelen van Martinair niet heeft overgenomen. Dat laatste impliceert dat de passagedivisie van Martinair haar identiteit niet heeft behouden en dat van overgang van onderneming geen sprake is.
De oordelen zoals hiervóór bedoeld sluiten naar mijn mening uit dat het cabinepersoneel op zichzelf wél een zelfstandige economische eenheid vormde en die identiteit - na overname door KLM - heeft behouden. Het cabinepersoneel vormde slechts een onderdeel (en daarenboven niet het meest kenmerkende onderdeel) van een zelfstandige eenheid (de passagedivisie van Martinair) en was als zodanig bestemd bij te dragen aan het ten uitvoer brengen van de passageluchtvaart. Het cabinepersoneel op zichzelf was stellig niet een georganiseerd geheel van elementen dat zonder activa van betekenis de activiteiten van Martinair op het gebied van de passageluchtvaart uitvoerde en waarmee KLM die activiteiten duurzaam kon voortzetten (vergelijk het hiervóór onder 2.7 genoemde arrest Süzen, punten 18 en 21).
Het onderdeel klaagt naar mijn mening terecht over het oordeel van het hof in rov. 3.2.5, vierde volzin, dat “kan worden aangenomen dat het cabinepersoneel een economische eenheid vormt.” Dat oordeel wordt geenszins gedragen door hetgeen het hof in de tweede en derde volzin heeft overwogen. Dat een economische eenheid niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis behoeft te omvatten (tweede volzin), is in die zin juist dat denkbaar is dat in bepaalde sectoren arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de betrokken activiteit, maar dat laatste is in de passageluchtvaart (ook naar het oordeel van het hof) nu juist niet het geval. Evenzeer is juist dat, zoals het hof in de derde volzin van rov. 3.2.5 heeft overwogen, een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, “wanneer er geen andere productiefactoren zijn”, als economische eenheid kan worden aangemerkt. Maar in de passageluchtvaart zijn zulke andere productiefactoren er nu juist wel, waaronder de passagevliegtuigen, die het hof zelf als de meest kenmerkende bedrijfsmiddelen van de passagedivisie van een vliegmaatschappij heeft aangemerkt. Door niet kenbaar te toetsen of in casu is voldaan aan de voorwaarden waaronder een groep werknemers een economische eenheid vormt die bij overgang haar identiteit kan behouden (waaronder in het bijzonder de voorwaarde dat de betrokken werknemers werkzaam zijn in een sector waarin een minimum aan activa is en arbeidskrachten de voornaamste factor zijn) heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, dan wel zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Dat laatste klemt temeer, nu hetgeen het hof (in cassatie onbestreden) met betrekking tot de door de passagedivisie van Martinair gevormde economische eenheid heeft geoordeeld, mijns inziens uitsluit dat het cabinepersoneel op zichzelf een economische eenheid vormde die na overgang haar identiteit kon behouden en dat, gelet op hetgeen het hof met betrekking tot de passagedivisie in cassatie onbestreden heeft geoordeeld, een toetsing aan de bedoelde voorwaarden tot geen andere uitkomst kan leiden dan dat het cabinepersoneel niet als een zelfstandige en zich voor overgang met identiteitsbehoud lenende economische eenheid in de zin van de Richtlijn en art. 7:662 lid 2 onder b BW kan worden aangemerkt.
Bij het voorgaande teken ik nog aan dat ik de Stichting c.s. niet kan volgen in hun stelling dat KLM bij de conclusie van antwoord onder 42 zou hebben “erkend” dat het cabinepersoneel een zelfstandige (en zich voor overgang in de zin van de Richtlijn en de art. 7:662 e.v. BW lenende) economische eenheid zou vormen (schriftelijke toelichting onder 18). Op de aangegeven plaats heeft KLM slechts benadrukt dat de Cabin operations geheel los stonden van de Ground operations van Martinair en in die zin, evenals de Ground operations, een aparte economische entiteit binnen Martinair vormden. Evenmin kan ik de Stichting c.s. volgen in hun opvatting dat KLM niet zou hebben betwist dat het cabinepersoneel als een zelfstandige (en zich voor een overgang in de hiervoor bedoelde zin lenende) economische eenheid zou vormen. Dat het cabinepersoneel op zichzelf niet als een zodanige economische eenheid kan gelden, vloeit immers rechtstreeks voort uit de wel degelijk door KLM benadrukte onmisbaarheid van de inzet van passagevliegtuigen bij de economische activiteit (de passageluchtvaart) waarbij het cabinepersoneel was betrokken (zie onder meer de memorie van antwoord onder 78: “(…) Een groep cabineleden kan niet op een economisch zinvolle wijze haar taak uitoefenen zonder vliegtuig. (…)”).
2.14Gelet op het vorenstaande zou onderdeel 1 van het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel derhalve slagen.
2.15 Onderdeel 2 klaagt dat de overwegingen van het hof in de tweede tot en met de vierde volzin van rov. 3.2.5 ook overigens onjuist, althans (zonder nadere motivering, welke ontbreekt) onbegrijpelijk zijn, voor zover daarin het oordeel ligt besloten dat het cabinepersoneel voldoende gestructureerd en autonoom is om een economische eenheid (als bedoeld in art. 7:662 lid 2 sub b BW) te vormen. Dat oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, omdat daarvoor geen enkele motivering in het arrest is te vinden. Voorts is dat oordeel volgens het onderdeel rechtens onjuist, omdat het hof daarmee heeft miskend dat een economische eenheid (als bedoeld in art. 7:662 lid 2 sub b BW) niet kan worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast, maar haar identiteit eveneens blijkt uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de productiemiddelen. Het hof had (althans, had mede) aan de hand van deze factoren moeten toetsen of het cabinepersoneel voldoende gestructureerd en autonoom is om een economische eenheid (als bedoeld in art. 7:662 lid 2 onder b BW) te vormen, hetgeen het hof niet heeft gedaan. Voor het geval het hof dat wel heeft gedaan, is, nog steeds volgens het onderdeel, zijn oordeel (zonder nadere motivering, die ontbreekt) onbegrijpelijk, omdat van een dergelijke toetsing niet uit het arrest blijkt en uit het arrest voorts niet blijkt dat sprake is van feiten en/of omstandigheden die bij een toetsing aan die factoren het bestreden oordeel zouden (kunnen) dragen en zodanige feiten en/of omstandigheden ook niet door de Stichting c.s. zijn gesteld.
2.16Het hof, dat heeft vooropgesteld dat een economische eenheid in de zin van art. 7:662 lid 2 onder b BW voldoende gestructureerd en autonoomn
De eis dat een dergelijke eenheid voldoende gestructureerd en autonoom moet zijn, blijkt uit HvJ EG 10 december 1998 (Vidal), C-127/96, C-229/96 en C-74/97, ECLI:NL:XX:1998:BF0758 (ECLI:EU:C:1998:594), JAR 1999/16 m.nt., OR 1999/6 m.nt. M.R. Mok, punt 27. Vgl. over de vereiste functionele autonomie HvJ EU 6 maart 2014 (Amatori), C-458/12, ECLI:NL:XX:2014:70 (ECLI:EU:C:2014:124), JAR 2014/104 m.nt. R.M. Beltzer, TRA 2014/49 m.nt. A.P. van der Mei, punt 32. Overigens worden aan deze autonomie niet al te hoge eisen gesteld; vgl. bijv. R.M. Beltzer in ArbeidsRecht 2015/20 onder 2 met verwijzing naar o.m. HvJ EG 14 april 1994 (Schmidt), C-392/92, ECLI:NL:XX:1994:AC3555 (ECLI:EU:C:1994:134), NJ 1995/149. De vereiste autonomie wordt niet weerlegd door de omstandigheid dat de werkgever aan de betreffende groep werknemers duidelijke verplichtingen oplegt en dus grote invloed op de activiteiten van laatstgenoemde heeft; wel wordt vereist dat de groep een bepaalde vrijheid heeft bij de organisatie en de uitvoering van haar taken, zie HvJ EU 6 september 2011 (Scattolon), C-108/10, ECLI:NL:XX:2011:BU3068 (ECLI:EU:C:2011:542), NJ 2011/590 m.nt. M.R. Mok, punt 51.
2.17In het bestreden oordeel lees ik ten slotte niet dat het hof zou hebben aangenomen dat een economische eenheid kan worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Kennelijk heeft het hof bij de bepaling van de identiteit van die eenheid mede de in rov. 3.2.4 weergegeven stellingen van de Stichting c.s. in aanmerking genomen, waaronder de stelling dat het merendeel van het voormalige Martinair cabinepersoneel na detachering werkzaam was in de oude functie bij Martinair, in de kenmerkende rode uniformen, in de vliegtuigen van Martinair en op de specifieke Martinair bestemmingen (het hof heeft in dit verband in rov. 3.2.5 van “de specifieke Martinair identiteit” gesproken). Ook in zoverre acht ik het onderdeel ongegrond.
Gelet op het feit dat het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, zo dit aan de orde zou komen, doel treft, ontbreekt belang bij het principale cassatieberoep. Indien het principale beroep zou slagen, gaat óók het incidentele cassatieberoep op én is als gevolg daarvan naar mijn mening de conclusie onontkoombaar dat met betrekking tot het cabinepersoneel van de passagedivisie van Martinair (dat géén zelfstandige economische eenheid vormt) géén sprake is van overgang van onderneming. In dat geval zouden vernietiging en verwijzing van het bestreden arrest op grond van het principale beroep de Stichting c.s. niet meer kunnen baten en zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen door bekrachtiging van het bestreden arrest met verbetering van gronden.
Met betrekking tot hetgeen het voorwaardelijke incidentele beroep aan de orde stelt, is de Hoge Raad mijns inziens niet gehouden tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Zoals hiervóór (onder 2.11) reeds aan de orde kwam, heeft het Hof van Justitie inmiddels uitdrukkelijk bevestigd dat overdracht van (het gebruik van) vliegtuigen voor de overgang van onderneming in de luchtvaartsector noodzakelijk is (acte éclairé). Dat bij die stand van zaken het direct bij de uitvoering van de activiteit van de passagevluchten betrokken cabinepersoneel, los van de voor die activiteit meest kenmerkende bedrijfsmiddelen (de vliegtuigen), niet kan worden aangemerkt als een zelfstandige economische eenheid (die na overgang haar identiteit zou kunnen behouden), is naar mijn mening boven redelijke twijfel verheven (acte clair).
Wel moet erop worden gewezen dat het Hof van Justitie van oordeel is dat de regeling van het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen tal van vragen heeft opgeroepen bij een groot aantal nationale rechterlijke instanties, die bijgevolg genoodzaakt waren zich tot het Hof te wenden, en dat uit die vragen niet alleen blijkt dat de uitleg van die regeling moeilijkheden oplevert, maar ook dat gevaar bestaat voor uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie. Tegen die achtergrond heeft het Hof van Justitie in situaties waarin lagere rechterlijke instanties uiteenlopende beslissingen geven over de uitleg van die regeling en die uitleg tevens herhaaldelijk moeilijkheden oplevert in de verschillende lidstaten, de prejudiciële verwijzingsplicht benadruktn
Zie in dat verband ook het arrest Air Atlantis, punt 38 e.v. (met verwijzing naar HvJ EG 6 oktober 1982 (Cilfit), 283/81, EU:C:1982:335, NJ 1983/55.
3.2Overigens meen ik dat het principale beroep geen doel treft. Ik licht dat als volgt toe.
3.3De Stichting c.s. hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel is gericht tegen (de vijfde tot en met de tiende volzin van) rov. 3.2.5:
“3.2.5 (…) Het hof wijst er echter op dat het voortbestaan van de identiteit van deze economische eenheid, zoals door de Stichting c.s. bedoeld, namelijk doordat het personeel na indiensttreding bij KLM direct voor een groot deel werd gedetacheerd bij Martinair, slechts tijdelijk was en alleen tot doel had de activiteiten van de passagedivisie van Martinair stapsgewijs af te bouwen. Op het moment dat het personeel bij KLM in dienst trad, was immers al duidelijk dat Martinair al haar passage-activiteiten per 1 november 2011 zou beëindigen en dat het voltallige voormalige cabinepersoneel van Martinair vanaf dat moment zou worden ingezet als KLM-personeel op vluchten van KLM. De identiteit, zoals door de Stichting c.s. bij haar onderhavige grief beschreven (de specifieke Martinair identiteit), is voor deze groep medewerkers dan ook per 1 november 2011 alsnog teloor gegaan. De voor al het voormalige cabinepersoneel van Martinair gelijk gehouden datum van indiensttreding, 1 februari 2011, had overigens tot doel - zo stelt KLM onweersproken - de binnen Martinair geldende senioriteitsvolgorde binnen de groep van cabinepersoneel na de overgang zoveel mogelijk te handhaven. Het hof begrijpt aldus dat er goede grond was te kiezen voor de tijdelijke detachering in plaats van het personeel dat gedetacheerd werd pas op de datum van het daadwerkelijk beëindigen van de passagedivisie, bij KLM in dienst te laten treden. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet kan worden gesproken van een - in het kader van deze beoordeling voldoende relevant - behoud van identiteit van het cabinepersoneel. Grief II faalt dan ook.”
Het middel klaagt dat het oordeel van het hof - dat volgens het middel, samengevat, erop neerkomt dat van een overgangn
Die overgang heeft volgens het middel plaatsgevonden op 1 februari 2011.
Zo het vorenstaande al niet in het algemeen geldt, geldt het volgens het middel in ieder geval in een situatie als hier aan de orde, dat wil zeggen: een feitelijk geheel van omstandigheden als door het hof in de rov. 3.1.1-3.1.9 zijn vastgesteld, althans geldt het in een dergelijke situatie in het algemeen, en is dat slechts anders als sprake is van bijzondere omstandigheden die (desondanks) aan het aannemen van een overgang in de weg staan. Zulke bijzondere omstandigheden heeft het hof in rov. 3.2.5 niet vastgesteld, aldus het middel.
3.5Het middel mist naar mijn mening feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 3.2.5 niet heeft geoordeeld dat van een overgang geen sprake was vanwege de bedoeling van KLM om de door haar overgenomen activiteiten op termijn te staken. Tegen de door het middel verdedigde lezing verzet zich reeds dat, waar het middel met de door KLM overgenomen en op termijn te staken “activiteiten” onmiskenbaar de passage-activiteiten van Martinair bedoelt, KLM die activiteiten naar het oordeel van het hof niet van Martinair heeft overgenomen (evenmin als - het gebruik van - de passagevliegtuigen), maar slechts het cabinepersoneel dat bij Martinair bij de passage-activiteiten was betrokken. Evenmin is juist dat (in de gedachtegang van het hof) KLM als overnemende partij de bedoelde passage-activiteiten zou hebben gestaakt; de bedoelde activiteiten zijn niet door KLM, maar door Martinair zelf gestaakt (zie rov. 3.1.6: “(…) Martinair heeft op een personeelsbijeenkomst van 23 september 2010 bekendgemaakt dat zij het voornemen had per 1 november 2011 te stoppen met de resterende (long haul) passagedivisie en zich te concentreren op vrachtvervoer.”; zie ook rov. 3.18: “(…) Martinair heeft de resterende passagedivisie per 1 november 2011 volledig gestaakt.”).
De bestreden passage in rov. 3.2.5 betreft overigens de vraag naar het behoud van de identiteit van het (door het hof naar mijn mening ten onrechte als een zelfstandige economische eenheid beschouwde) cabinepersoneel van Martinair na overname van dat personeel door KLM. Blijkens rov. 3.2.4, slot, hebben de Stichting c.s. het gestelde identiteitsbehoud uitsluitend doen steunen op de bij voorbaat tijdelijken
Zie rov. 3.1.6: “ (…) Martinair heeft op een personeelsbijeenkomst van 23 september 2010 bekendgemaakt dat zij het voornemen had per 1 november 2011 te stoppen met de resterende (long haul) passagedivisie en zich te concentreren op vrachtvervoer.” HvJ EG 26 mei 2005 (Celtec), C-478/03, ECLI:NL:XX:2005:AU1739 (ECLI:EU:C:2005:321), NJ 2006/27 m.nt. M.R. Mok, JAR 2005/205 m.nt. R.M. Beltzer, OR 2005/198 m.nt. A. Gremmen, punt 34. Vgl. HvJ EG 2 december 1999 (Allen), C-234/98, ECLI:NL:XX:1999:AB8222 (ECLI:EU:C:1999:594), NJ 2000/252, JAR 2000/31 m.nt. R.M. Beltzer, OR 2000/20 m.nt. L. Mok en M.R. Mok, punt 32, waaruit blijkt dat geen bijzonder belang kan worden gehecht aan het feit dat het moment waarop werknemers worden overgenomen (het begin van de uitvoering van de werkzaamheden voor de overnemende partij) niet samenvalt met de aanvang of beëindiging van de contracten, mede in het licht van het feit dat de overgang van een onderneming een juridisch en feitelijk complexe operatie is, waarvan de uitvoering enige tijd kan vergen. Bij de bepaling welke (specifieke) werknemers in aanmerking komen voor de met de Richtlijn beoogde bescherming, gaat het echter wel om een specifiek tijdstip van de overgangsverrichting, en niet om een min of meer lange periode waarover die plaatsvindt (HvJEG 26 mei 2005 (Celtec), C-478/03, ECLI:NL:XX:2005:AU1739 (ECLI:EU:C:2005:321), NJ 2006/27 m.nt. M.R. Mok, JAR 2005/205 m.nt. R.M. Beltzer, OR 2005/198 m.nt. A. Gremmen, punt 30). Het gaat hierbij om het tijdstip waarop de hoedanigheid van ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat (punt 36). Ook dat laatste wijst (voor het per 1 februari 2011 bij Martinair gedetacheerde cabinepersoneel) eerder op 1 november 2011 dan op 1 februari 2011.
Bij het voorgaande komt dat het hof in rov. 3.2.5 van belang heeft geacht dat een groot deel van het cabinepersoneel (blijkens rov. 3.1.8 313 medewerkers; de overige 69 medewerkers werden na een training en een examen direct op KLM vluchten ingezet) slechts om formele redenen op 1 februari 2011 bij KLM in dienst trad, namelijk om de datum van indiensttreding voor al het voormalige cabinepersoneel van Martinair met het oog op de binnen die groep geldende senioriteitsvolgorde gelijk te houden. Hiermee heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, tot uiting willen brengen dat - indien het cabinepersoneel van de passagedivisie van Martinair op zichzelf al als zelfstandige eenheid zou moeten worden beschouwd, hetgeen het hof naar mijn mening ten onrechte heeft aangenomen - de formele datum van overgang weliswaar op 1 februari 2011 ligt, maar de overgang van de gehele groep feitelijk eerst op 1 november 2011 was geëffectueerd. Een eventueel behoud van identiteit van (het merendeel van) het cabinepersoneel per 1 februari 2011 als gevolg van de detachering bij Martinair, is in die opvatting niet van belang. Dat oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ontoereikend gemotiveerd.
3.7Nu, zoals hiervóór (onder 3.5) aan de orde kwam, het principale middel reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt, komt een eventuele prejudiciële verwijzing met betrekking tot het onderwerp van die klacht niet aan de orde.
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
