1.1Bariven S.A. (hierna: Bariven) is een vennootschap naar Venezolaans recht. Zij is een dochtermaatschappij van Petróleos de Venezuela, S.A. (hierna: PDVSA), het staatsolie- en gasbedrijf van Venezuela. Bariven verzorgt de inkoop van materialen, waaronder onderdelen en apparatuur, die andere dochtermaatschappijen van PDVSA nodig hebben voor productie- en raffinageactiviteiten.

1.2Wells Ultimate Service LLC (hierna: Wells) is een vennootschap naar het recht van de staat Texas.

1.3Wells en Bariven hebben op 11 december 2012 een overeenkomst gesloten inzake de verkoop en levering door Wells aan Bariven van twee grote motoren (zogenoemde top drives, hierna te noemen: aandrijfmotoren) die worden gebruikt op een boorplatform voor de aandrijving van de boorinstallatie (hierna: de koopovereenkomst). De koopprijs bedroeg USD 11.732.456,14. Op de koopovereenkomst zijn algemene voorwaarden van PDVSA van toepassing die voorzien in de toepasselijkheid van Nederlands recht en arbitrage volgens het arbitragereglement van de International Chamber of Commerce 2012, door een scheidsgerecht bestaande uit drie leden met als plaats van arbitrage Den Haag.

1.4Wells is opgericht op 23 mei 2012. Het Certificate of Information van Wells vermeldt [betrokkene 1] als enige manager van Wells. In notulen van de oprichtingsbijeenkomst van Wells op 23 mei 2012 wordt [betrokkene 1] aangewezen als Manager en José [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 2] ) als President, Vice President, Treasurer en IRS Tax Matter Partner. [betrokkene 1] is een zwager en [betrokkene 2] is een zoon van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), een van de hoofdverdachten in een Amerikaanse strafzaak – ten tijde van het bestreden arrest – aanhangig bij de U.S. District Court for the Southern District of Texas, Houston Division. In deze strafzaak (hierna: de Amerikaanse strafzaak) worden [betrokkene 3] en anderen beschuldigd van verschillende misdrijven, waaronder het betalen c.q. aannemen van steekpenningen in verband met de gunning van opdrachten door Bariven. Wells heeft hetzelfde adres als drie andere, aan [betrokkene 3] gelieerde entiteiten (Obraquip, LLC, Tepuy Financial Investments, LLC en Twin Associations, LLC) en dezelfde registered agent (Rafael Urdaneta) als 25 andere entiteiten van [betrokkene 3] .

1.5De uiteindelijk gerechtigde tot Wells is HRBZ Source Analyst Trust (hierna: HRBZ), die hetzelfde adres heeft als Wells. HRBZ is op 15 mei 2012 opgericht als een trust onder Texaans recht door [betrokkene 4] , ook een zwager van [betrokkene 3] . In de Trust Agreement is [betrokkene 4] aangewezen als grantor, trustee en sole beneficiary van HRBZ. Bij defungeren van [betrokkene 4] als trustee wordt hij in tweede instantie vervangen door [betrokkene 2] . Als een trustee nalaat te handelen of er geen trustee is, kan een comité van vier personen, waaronder [betrokkene 3] , een nieuwe trustee benoemen.

1.6Wells heeft gedurende haar hele bestaan slechts één klant gehad, Bariven. Zij heeft haar volledige omzet behaald met leveringen aan Bariven.

1.7Uit de jaarcijfers van Wells blijkt dat Wells “related party transactions” aanging met verschillende entiteiten van [betrokkene 3] die betrokken zijn in de Amerikaanse strafzaak, waaronder Premier Procurement, LLC, Tradequip Services and Marine Inc. en Beltway Industries, LLC. In de jaren 2012 tot en met 2015 vermelden de jaarcijfers van Wells uitgaven van USD 481.400,-, geboekt als “professionalfees”. Deze uitgaven, die in de jaarcijfers niet zijn toegelicht, vertegenwoordigden circa 30% van de brutowinst van Wells in de desbetreffende jaren. In 2013 rapporteerde Wells “factoring fees” ter grootte van 70% van haar brutowinst, eveneens zonder nadere toelichting. Volgens haar jaarcijfers heeft Wells in 2012, 2013 en 2014 een winstmarge gerealiseerd van precies 5%.

1.8Bij e-mail van 19 juni 2012 heeft [betrokkene 1] namens Wells een aanvraag ingediend bij Bariven om Wells goed te keuren als verkoper. Volgens de bij deze aanvraag overgelegde financial statements beschikte Wells over USD 5.000.000,- eigen vermogen. Verder stelde Wells in de aanvraag dat zij beschikte over een kantoor en in totaal tien werknemers had. [betrokkene 1] is in de aanvraag genoemd als enige eigenaar en 100% aandeelhouder van Wells. In antwoord op een vraag naar marketing ervaring in de Caraïben of Zuid-Amerika stelde Wells: “We have provided equipment for offshore drilling in Maracaibo, also we have provided life-saving products like boats, lifebelts, maritime lightning and all kind of equipment related to security in ships around South America. We have experience in cranes and welding systems requiredfor water rig drilling”.

1.9De door Wells in de aanvraag verstrekte informatie was onjuist: Wells beschikte niet over een kantoor, had geen werknemers in dienst en had geen relevante marketing ervaring; de door Wells overgelegde financial statements weken af van de financial statements en belastingaangiften die door Wells bij de Amerikaanse autoriteiten zijn ingediend; in werkelijkheid is nooit sprake geweest van een eigen vermogen van USD 5.000.000,-; niet [betrokkene 1] maar HRBZ was de uiteindelijke gerechtigde tot Wells; en Wells heeft in de aanvraag een bank als referentie opgegeven die niet bestond.

1.10Binnen zeven uur na indiening van de aanvraag heeft Wells bevestiging ontvangen van Bariven dat zij was goedgekeurd als tijdelijke verkoper aan Bariven.

1.11Wells heeft vervolgens in verschillende door Bariven georganiseerde biedprocedures (vendor bidding panels) biedingen uitgebracht. Dat heeft ertoe geleid dat Wells veertien opdrachten van Bariven heeft ontvangen, waaronder de eerder genoemde opdracht voor de levering van de aandrijfmotoren.

1.12In de biedprocedure met betrekking tot de opdracht voor de levering van de aandrijfmotoren heeft [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ), destijds werkzaam bij Bariven, het vendor bidding panel samengesteld van goedgekeurde verkopers die uitgenodigd werden een bieding uit te brengen. [betrokkene 5] was eveneens level 1 approver in de biedprocedure. In die hoedanigheid diende hij als eerste binnen Bariven de winnende bieding goed te keuren. Het panel bestond uit elf verkopers, waarvan zes verkopers direct of indirect gelieerd waren aan [betrokkene 3] . De samenstelling van het panel was exact hetzelfde bij twee andere, door Wells gewonnen biedprocedures, waarbij het panel eveneens door [betrokkene 5] was samengesteld. Vijf van de elf verkopers opgenomen in het panel voor de aandrijfmotoren, alle vijf gelieerd aan [betrokkene 3] , hebben een bieding uitgebracht. Kopieën van deze vijf biedingen zijn op verzoek van het ICC-scheidsgerecht door Bariven overgelegd in de arbitrageprocedure.

1.13Wells heeft de laagste bieding uitgebracht. De bieding van Wells is goedgekeurd door vijf medewerkers (approvers) van Bariven, waaronder [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] , destijds President van Bariven (hierna: [betrokkene 7] ). Vervolgens heeft Bariven op 11 december 2012 bij Wells een purchase order geplaatst voor de aandrijfmotoren, die heeft geleid tot de koopovereenkomst.

1.14De aandrijfmotoren zijn vervaardigd door Aker Solutions in Noorwegen, waar zij op 7 januari 2014 namens Bariven zijn geïnspecteerd. Vervolgens zijn de aandrijfmotoren verscheept naar Houston en daar op of omstreeks 25 juni 2014 door Wells aan Bariven geleverd. Wells heeft een factuur gestuurd aan Bariven voor de koopprijs van de aandrijfmotoren. Deze factuur heeft Bariven ondanks sommaties van Wells onbetaald gelaten. Van deze factuur heeft Wells in de arbitrageprocedure betaling gevorderd (zie hierna, onder 2.1 e.v.).

1.15In de arbitrageprocedure heeft Wells op verzoek van het ICC-scheidsgerecht een kopie overgelegd van een aan haar gerichte inkoopfactuur voor de aandrijfmotoren. Op deze factuur, die door Wells is bewerkt (“redacted”n

Het hof verwijst naar § 13.36 van het arbitrale vonnis.

), is geen naam van een leverancier vermeld. Het staat echter vast dat deze factuur niet afkomstig is van Aker Solutions, de producent van de aandrijfmotoren. Als koper vermeldt de factuur [betrokkene 2] . De inkoopprijs vermeld op de factuur is USD 11.145.833,34.

1.16De koopovereenkomst is twee keer aangepast, met change orders uitgegeven door [betrokkene 8] , destijds een werknemer van Bariven (hierna: [betrokkene 8] ), op 2 en 9 juli 2014. In de eerste change order is het vermogen van de aandrijfmotoren verhoogd van 900 naar 1150 PK. De tweede change order bevat een specificatie van het leveringsadres in Venezuela voor de aandrijfmotoren. De koopprijs is niet gewijzigd.

1.17Op 8 april 2016 heeft [betrokkene 1] een e-mail aan Bariven gezonden (met betrekking tot een andere opdracht dan de koopovereenkomst), waarin hij heeft verzocht de bankgegevens van Wells aan te passen. Bij deze e-mail was een brief gevoegd van Regions Bank, waarin de nieuwe bankgegevens werden bevestigd. Deze brief was vervalst.

1.18Op 10 december 2015 zijn [betrokkene 3] , [betrokkene 9] (hierna: [betrokkene 9] ) en andere personen, waaronder voormalige werknemers van Bariven en van bedrijven van [betrokkene 3] en [betrokkene 9] , in de Amerikaanse strafzaak in staat van beschuldiging gesteld. Later zijn nog meer personen betrokken in deze procedure. Van de volgende voormalige werknemers van Bariven is bekend dat zij in de Amerikaanse strafzaak in staat van beschuldiging zijn gesteld: [betrokkene 5] , [betrokkene 8] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 10] (hierna: [betrokkene 10] ). [betrokkene 10] is een voormalige medewerker van Bariven die betrokken is geweest bij de vier andere biedprocedures waarbij de opdracht is gegund aan Wells. In de indictment van 10 december 2015n

Overgelegd in de arbitrale procedure als prod. 14 bij Statement of Rejoinder and Reply on the Counterclaim.

in de Amerikaanse strafzaak waarbij [betrokkene 3] en anderen in staat van beschuldiging zijn gesteld, staat onder meer dat [betrokkene 3] en [betrokkene 9] steekpenningen hebben betaald aan (§ 24):

1.19Verder staat in de indictment onder meer het volgende (§ 25, 28 en 35):

1.20Volgens de indictment zijn deze illegale activiteiten tenminste begonnen in 2009 en hebben zij geduurd tot tenminste eind 2014. Verschillende personen die in staat van beschuldiging zijn gesteld, waaronder [betrokkene 3] , [betrokkene 9] , [betrokkene 5] , [betrokkene 8] en [betrokkene 10] , hebben bekend schuldig te zijn aan de hen tenlastegelegde feiten.

1.21Na het arbitrale vonnis heeft zich een aantal nieuwe feiten voorgedaan, zoals het hof heeft vastgesteld in rov. 2.22 van het bestreden arrest:

2.1Vanwege het onbetaald laten door Bariven van de factuur voor de koopprijs van de aandrijfmotoren, heeft Wells op 11 maart 2016 een arbitrageverzoek ingediend bij de International Chamber of Commerce (hierna: ICC).n

De arbitrageaanvraag is overgelegd als prod. 2.A bij akte overlegging producties van 28 augustus 2018.

Wells heeft, na wijziging van eis en voor zover hier van belang, primair gevorderd om Bariven te veroordelen tot betaling van de koopprijs van de aandrijfmotoren van USD 11.732.456,14. Subsidiair (“alternatively”), voor het geval de koopovereenkomst nietig of vernietigbaar zou zijn, heeft Wells gevorderd Bariven te veroordelen tot vergoeding van de economische waarde van de aandrijfmotoren, te stellen op het bedrag van de koopprijs.n

Zie voor het betoog van Wells ter zake van haar primaire vordering Statement of Claim, onder 7.1, 9.1-9.2 en ter zake van haar subsidiaire vordering Statement of Claim, onder 9.3-9.7; Statement of Defence to the Counterclaim and Reply, onder 6.28-6.50. Genoemde stukken zijn overgelegd als prod. 2.C resp. prod. 2.G bij akte overlegging producties van 28 augustus 2018.

Deze vorderingen zijn door Wells als volgt geformuleerd:n

Statement of Defence to the Counterclaim and Reply, onder 8.1 en Statement of Rejoinder on the Counterclaim, onder 7.1 (laatstgenoemd stuk is overgelegd als prod. 2.I bij akte overlegging producties van 28 augustus 2018). Zie ook rov. 3.1 van het bestreden arrest.

2.2Bariven heeft verweer gevoerd en in dat kader onder meer aangevoerd dat de koopovereenkomst (i) nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW, omdat de overeenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen en dus in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, althans vernietigbaar is (ii) op grond van art. 3:44 lid 3 BW, omdat de overeenkomst door bedrog tot stand is gekomen dan wel (iii) op grond van art. 6:228 BW wegens dwaling.n

Zie rov. 3.3 van het bestreden arrest alsmede Statement of Defense and Counterclaim, onder 76-97; Statement of Rejoinder and Reply on the Claim, onder 75-91. Genoemde stukken zijn overgelegd als prod. 2.D resp. 2.H bij akte overlegging producties van 28 augustus 2018.

Tevens heeft Bariven een tegenvordering ingesteld die ertoe strekt Wells te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van USD 8.748.036,- wegens overpricing van (elk van) de opdrachten die Bariven aan Wells heeft verstrekt, waaronder opdracht tot levering van de aandrijfmotoren.n

Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest alsmede Statement of Defense and Counterclaim, onder 121-127, 129, zoals gewijzigd in Statement of Rejoinder and Reply on the Claim, onder 154-159, 161.

2.3Wells heeft de tegenvordering van Bariven betwist.

2.4Nadat op 27 september 2017 te Rotterdam een mondelinge behandeling in de arbitrageprocedure had plaatsgevonden, heeft het uit drie leden bestaande ICC-scheidsgerecht (hierna: het scheidsgerecht) op 23 maart 2018 te Den Haag een arbitraal vonnis gewezen (hierna: het arbitrale vonnis).n

Het arbitrale vonnis is overgelegd als prod. 1 bij akte overlegging producties van 28 augustus 2018.

Daarin is de vordering van Wells tot betaling van de koopprijs van de aandrijfmotoren toegewezen en is Bariven veroordeeld tot betaling aan Wells van een bedrag van USD 11.732.456,14, vermeerderd met rente en kosten. Het scheidsgerecht heeft de tegenvordering van Bariven afgewezen voor zover deze vordering betrekking heeft op de opdracht tot verkoop en levering van de aandrijfmotoren en zich voor het overige onbevoegd verklaard ten aanzien van deze vordering.n

Arbitraal vonnis, § 12.9-12.10. Zie ook het bestreden arrest, rov. 3.2.

2.5Het scheidsgerecht verwerpt het beroep van Bariven op art. 3:40 lid 1 BW, omdat niet kan worden vastgesteld dat de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen.n

Arbitraal vonnis, § 13.4-13.51. In de woorden van het scheidsgerecht (§ 13.51): “From the above it cannot be concluded that the Purchase Order has been obtained by Wells through the payment of bribes or other things of value to Bariven’s employees and/or through their illegal activities. Therefore, the Arbitral Tribunal rejects Bariven’s claims in so far as they are based om Article 3:40(1) DCC.” Zie voor het oordeel van het scheidsgerecht op dit punt ook rov. 3.4-3.15 van het bestreden arrest.

Ook het verweer van Bariven dat sprake is van bedrog (art. 3:44 lid 3 BW) dan wel dwaling (art. 6:228 BW) wordt door het scheidsgerecht verworpen.n

Arbitraal vonnis, § 13.54-13.65. Zie ook rov. 3.17 van het bestreden arrest.

In een “obiter dictum” zet het scheidsgerecht uiteen wat rechtens (naar Nederlands recht) zou hebben gegolden indien het oordeel zou hebben geluid dat de koopovereenkomst nietign

Arbitraal vonnis, § 13.53 jo. § 13.68-13.74.

of vernietigbaarn

Arbitraal vonnis, § 13.68-13.74.

was (zie ook hierna, onder 5.3). Volgens het scheidsgerecht zou Bariven de aandrijfmotoren niet hebben kunnen teruggeven aan Wells, hetgeen betekent dat Bariven gehouden zou zijn geweest de economische waarde van de motoren ten tijde van de levering aan Wells te vergoeden. Deze waarde stelt het scheidsgerecht gelijk aan de koopprijs van de aandrijfmotoren.n

Vgl. rov. 3.16 van het bestreden arrest.

3.1Bij inleidende dagvaarding van 19 juli 2018 heeft Bariven Wells gedagvaard voor het gerechtshof Den Haag en gevorderd dat het hof het arbitrale vonnis zal vernietigen, met veroordeling van Wells in de kosten.n

De bevoegdheid van het hof Den Haag om van de vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis kennis te nemen, volgt uit art. 1064a lid 1 Rv, dat bepaalt dat de vordering tot vernietiging dient te worden ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen, in deze zaak Den Haag (zie onder 1.3 en 2.4). Vgl. ook rov. 5.1 van het bestreden arrest.

3.2Bariven heeft aan haar vordering tot vernietiging ten grondslag gelegd dat zowel de inhoud van het arbitrale vonnis als de wijze van totstandkoming van het vonnis in strijd zijn met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder e, Rv), en dat het arbitrale vonnis niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1, onder d, Rv).

3.3Ter onderbouwing van haar standpunt dat de inhoud van het arbitrale vonnis in strijd is met de openbare orde heeft Bariven onder meer aangevoerd dat het vonnis een overeenkomst (de koopovereenkomst) sanctioneert en legitimeert die tot stand is gekomen onder invloed van corruptie.n

Zie rov. 4.3 en 4.4 van het bestreden arrest voor een samenvatting van hetgeen Bariven heeft aangevoerd ter onderbouwing van de andere door haar ingeroepen vernietigingsgronden.

Volgens Bariven wijzen de feiten die in de arbitrageprocedure zijn aangevoerd en de feiten die zich ná het arbitrale vonnis hebben voorgedaan (‘de nieuwe feiten’) overduidelijk erop dat de koopovereenkomst is gesloten in het kader van een illegale samenzwering, waarbij medewerkers van Bariven steekpenningen en andere zaken van waarde ontvingen van [betrokkene 3] en andere aan hem gelieerde personen, in ruil voor het verkrijgen van opdrachten van Bariven.

3.4Wells heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. Wells heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Bariven. Voor het geval het hof een (potentiële) grond zou zien voor vernietiging van het arbitrale vonnis die zich ervoor leent om door het scheidsgerecht ongedaan te worden gemaakt, heeft Wells het hof, subsidiair, verzocht op grond van art. 1065a Rv de vernietigingsprocedure te schorsen en het geding terug te verwijzen naar het scheidsgerecht.n

Conclusie van antwoord, onder 3.4-3.6, 5. Zie ook rov. 4.16 van het bestreden arrest.

3.5Verder heeft Wells het volgende aangevoerd (zie rov. 4.7-4.16 van het hofarrest). Er is een verschil tussen enerzijds een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van corruptie, en anderzijds een overeenkomst die voorziet in corruptie of in onverbrekelijk verband staat met een dergelijke overeenkomst. Alleen een arbitraal vonnis dat de laatstbedoelde soort van overeenkomst legitimeert, is strijdig met de openbare orde. De eerstbedoelde soort van overeenkomst – waarvan hier volgens Bariven sprake is, zo stelt Wells – kan hooguit vernietigbaar zijn op grond van art. 3:44 lid 1 BW.n

Conclusie van antwoord, onder 4.2.6-4.2.

Verder heeft Wells betoogd dat voor een inhoudelijke herbeoordeling geen plaats is en dat Bariven met betrekking tot de nieuwe feiten een onjuiste voorstelling van zaken geeft.n

Conclusie van antwoord, onder 4.2.21-4.2.64. Zie ook rov. 4.11 van het bestreden arrest.

3.6Vervolgens heeft Bariven gerepliceerd, waarbij zij tevens heeft verzocht de zaak voor (in eerste instantie) een jaar aan te houden, zodat de ontwikkelingen in de verschillende lopende internationale (strafrechtelijke) procedures en onderzoeken kunnen worden meegenomen in de onderhavige procedure.n

Conclusie van dupliek, onder 5-8.

Wells heeft zich in haar conclusie van dupliek tegen het verzoek tot aanhouding verzet.n

Conclusie van repliek, onder 2.1-2.7. Zie ook de pleitaantekeningen van Wells, onder 5.1-5.7.

3.7Op 13 juni 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben hun standpunten aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen doen toelichten.

3.8Bij arrest van 22 oktober 2019 heeft het hof het arbitrale vonnis vernietigd, behalven

Het door het hof in stand gelaten oordeel van het scheidsgerecht (arbitraal vonnis, § 12.10) was niet aangevochten door Bariven. Zie de conclusie van antwoord, onder 3.2-3.3; de conclusie van dupliek onder 4.1.1 en rov. 5.16 van het bestreden vonnis.

voor zover het scheidsgerecht daarbij heeft bepaald dat het niet bevoegd is ten aanzien van de tegenvordering van Bariven voor zover deze verband houdt met andere opdrachten dan de opdracht die heeft geleid tot de koopovereenkomst. Het hof heeft Wells veroordeeld in de kosten van de vernietigingsprocedure en de vorderingen voor het overige afgewezen.n

Hof Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2677, JBPR 2020/48 m.nt. G.J. Meijer & P.E. Ernste, RBP 2020/5 met wenk M.R.C. van Zoest, TvA 2020/14.

3.10Conform het laatstgenoemde uitgangspunt onderzoekt het hof vervolgens eerst of de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Over de vraag hoe diepgaand dit onderzoek kan zijn, overweegt het hof het volgende (rov. 5.5-5.6):

5.6 Wells betoogt dat, nu het scheidsgerecht uitgebreid heeft onderzocht of de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, het hof zich daarbij moet neerleggen, en er geen ruimte is om bij de toetsing aan de openbare orde van artikel 1065, eerste lid Rv nieuwe feiten in aanmerking te nemen. Het hof volgt Wells niet in dit betoog. Het algemene uitgangspunt dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, moet worden gezien als een beperking van procesrechtelijke aard die de naleving van een fundamentele rechtsregel als het verbod van corruptie niet mag verhinderen. In ieder geval gaat het belang van een effectief functionerende arbitrale rechtspleging niet zo ver dat het belang dat corruptie wordt tegengegaan, daarvoor moet wijken. Het hof zal dan ook zelfstandig beoordelen of de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, niet alleen op grond van de door het scheidsgerecht vastgestelde feiten maar ook op grond van vaststaande feiten die zich na de beslissing van het scheidsgerecht hebben voorgedaan. Deze benadering past naar het oordeel van het hof binnen de beoordelingsruimte die het hof heeft in het kader van artikel 1065, eerste lid Rv.”

3.11Hieraan voegt het hof toe dat het bij deze toetsing tevens acht zal slaan op stellingen van Barivenn

Het gaat hier om de stellingen van Bariven over corruptie bij de totstandkoming van de koopovereenkomst die waren gebaseerd op de stukken die partijen, na de mondelinge behandeling in de arbitrageprocedure, op verzoek van het scheidsgerecht hebben overgelegd in verband met de gestelde overpricing. Aan de zijde van Wells ging het om de inkoopfactuur van de aandrijfmotoren, en aan de zijde van Bariven om de vijf biedingen die zijn uitgebracht in de biedingsprocedure ter zake van de aandrijfmotoren. Zie Procedural Order No. 4 van het scheidsgerecht (overgelegd als prod. 2.L bij akte overlegging producties van 28 augustus 2018) alsmede het arbitrale vonnis, §13.7. Zie voor de stellingen van Bariven rov. 3.6 van het bestreden arrest.

die het scheidsgerecht op grond van de eisen van de goede procesorde (goeddeels) buiten beschouwing heeft gelaten (rov. 5.7).n

Zie nader het arbitrale vonnis, § 13.8 (deels geciteerd door het hof in rov. 3.6 van het bestreden arrest).

Het hof acht zich niet gebonden aan de bewijslastverdeling van het scheidsgerecht (rov. 5.10). Volgens het hof kan totstandkoming van een overeenkomst onder invloed van corruptie worden aangenomen op grond van bewijzen van corruptie in de betrekkingen tussen (medewerkers van) de partijen bij die overeenkomst in een bredere context, zeker als de partij die ervan wordt beschuldigd de desbetreffende opdracht door corruptie te hebben verkregen, mogelijkheden om concrete aanwijzingen voor deze beschuldiging gemotiveerd te weerleggen, ongebruikt laat (rov. 5.11).

3.12Tegen deze achtergrond komt het hof tot het oordeel dat er voldoende bewijs is dat de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Het hof overweegt daartoe dat sprake is van sterke aanwijzingen van corruptie bij totstandkoming van de koopovereenkomst en dat deze aanwijzingen door Wells niet zijn weersproken of weerlegd (rov. 5.8-5.9, 5.12, 5.14). De vraag of de koopovereenkomst zonder deze corruptie niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot stand zou zijn gekomen, wordt door het hof eveneens bevestigend beantwoord (rov. 5.13-5.14).

3.13Het hof komt tot de slotsom dat het arbitrale vonnis rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst die het resultaat is van corruptie en dat dit onverenigbaar is met de openbare orde. Dit betekent dat het arbitrale vonnis moet worden vernietigd, aldus het hof (rov. 5.14). Het verzoek van Wells om terugverwijzing wordt door het hof afgewezen (rov. 5.15). De overige vernietigingsgronden die Bariven heeft aangevoerd worden door het hof onbesproken gelaten, evenals het aanhoudingsverzoek van Bariven (rov. 5.17).

3.14Wells heeft tegen het arrest van het hof van 22 oktober 2019 (tijdign

De procesinleiding is op 22 januari 2020 in het webportaal van de Hoge Raad ingediend

) beroep in cassatie ingesteld. Bariven heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, Wells mede door mr. J.H.G. Hordijk. Wells heeft afgezien van repliek. Bariven heeft wel gedupliceerd.

4.1Voordat ik de cassatieklachten bespreek, schets ik het toepasselijke juridisch kader. Hierbij gaat het om het arbitragerecht zoals dat geldt sinds de inwerkingtreding van de Wet modernisering Arbitragerecht op 1 januari 2015, nu de arbitrage tussen Wells en Bariven na deze datum aanhangig is geworden.n

Zie art. IV lid 1 van de Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht, Stb. 2014, 200 en 254. Waar het de vernietigingsgronden van art. 1065 Rv betreft, verschilt dit recht inhoudelijk overigens niet van het oude arbitragerecht. Het gaat bij art. 1065 Rv om redactionele wijzingen, codificatie van de bestaande praktijk en een enkele toevoeging. Zie H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065 Rv, aant. 1.1 (bijgewerkt t/m 01-05-2018).

4.2Op grond van art. 1064 Rv staat tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis, dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep of dat in arbitraal hoger beroep is gewezen, het rechtsmiddel van vernietiging open.n

G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1064 Rv, aant. 2f (online, bijgewerkt t/m 01-01-2020).

Vernietiging is niet een vorm van arbitraal hoger beroep bij de burgerlijke rechter, maar een buitengewoon rechtsmiddel dat door partijen tegen een arbitraal vonnis kan worden aangewend.n

Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht 2019/236; G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1064 Rv, aant. 1a en art. 1065 Rv, aant. 1b. (online, bijgewerkt t/m 01-01-2020); J.W. Bitter, Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 1064a Rv, aant. 2 (online, publicatiedatum 10-08-2020); P. Sanders, Aantasting van arbitrale vonnissen, 1940, p. 148.

4.3De gronden waarop een arbitraal vonnis kan worden vernietigd, zijn limitatiefn

Kamerstukken II 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 28 (MvT); Kamerstukken II 2013-2014, 33 611, nr. 5, p. 13 (Nota n.a.v. verslag). Daarbij geldt dat de wetgever de mogelijkheid tot vernietiging zo beperkt mogelijk heeft willen houden en vernietiging als ultimum remedium beschouwt. Dit kan worden opgemaakt uit Kamerstukken II 1985-1986, 18 464, nr. 6, p. 38 (MvA) en Kamerstukken II 2012-2013, 33 611, nr. 3, p. 40-41 (MvT). Zie ook HR 30 december 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6162, NJ 1978/449 m.nt. P.A. Stein (De Ploeg/Kruse) en HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, NJ 2005/190 m.nt. H.J. Snijders ([…] /SFT), rov. 3.5.2, alsmede A.J. van den Berg, ‘Wetsontwerp Nieuwe Arbitragewet’. In: TvA 1984/6, p. 215.

opgesomd in art. 1065 lid 1 Rv:

4.4In vernietigingsprocedures geldt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad als algemeen uitgangspunt dat de burgerlijke rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vernietigingsvordering. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen, aldus de Hoge Raad in het recente Yukos-arrest (rov. 3.3.1).n

HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952 (Yukos), rov. 3.3.1. Zie eerder (in een iets andere formulering): HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, NJ 2005/190 m.nt. H.J. Snijders ([…] /SFT), rov. 3.5.2, onder verwijzing (“vgl.”) naar HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 m.nt. H.J. Snijders, (IMS/Modsaf), rov. 3.3. De Hoge Raad verwijst in zijn arrest van 4 december 2020 ook naar beide arresten.

Het uitgangspunt dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen, leidt in twee gevallen uitzonderingen, namelijk (i) bij de beoordeling van een beroep op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv – het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage – en (ii) wanneer schending van het beginsel van hoor en wederhoor aan de orde is. In deze gevallen kan de rechter de door de Hoge Raad gevraagde terughoudende opstelling laten varen.n

HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952 (Yukos), rov. 3.3.1; HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294 ([…] / […]), rov. 3.5. Zie ook H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065 Rv, aant. 2 en 7 (online, bijgewerkt t/m 01-05-2018); J.W. Bitter & H. Biesheuvel, Arbitrage: een beknopte inleiding, 2018, p. 105.

4.5In deze zaak gaat het om de in art. 1065 lid 1, onder e, Rv opgenomen vernietigingsgrond, die de mogelijkheid biedt om vernietiging te vorderen van een arbitraal vonnis wegens strijd met de openbare orde. In art. 1065 lid 1, onder e, (oud) Rv werd nog gesproken van ‘in strijd met de openbare orde of goede zeden’. Deze uitdrukking is door de Wet modernisering Arbitragerecht ingekort tot ‘in strijd met de openbare orde’, omdat in de term ‘openbare orde’ de goede zeden al besloten liggen.n

Kamerstukken II 2012-2013, 33 611, nr. 3, p. 39 (MvT).

4.6Een arbitraal vonnis kan zowel door de wijze waarop het tot stand is gekomen als wegens zijn inhoud in strijd zijn met de openbare orde. De openbare orde heeft daarmee zowel een processuele als een materiële kant.n

Dit onderscheid ontleen ik aan de conclusie van A-G Vlas voor HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952 (Yukos), onder 3.18.

4.7De processuele openbare orde is in het geding indien de wijze waarop een arbitraal vonnis tot stand is gekomen in strijd is met fundamentele beginselen van procesrecht,n

H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1036 Rv, aant. 3 en art. 1065 Rv, aant. 7 (online, bijgewerkt t/m 01-05-2018); Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht 2018/236; C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & H.J. Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht 2017/395. Zie ook HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1266, NJ 1994/765 m.nt. H.J. Snijders (Nordström/ […]), rov. 3.7.

zoals het beginsel van hoor en wederhoorn

Zie bijv. HR 18 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1003, NJ 1994/449 m.nt. H.J. Snijders (Van der Lely c.s./VDH Holding). Zie ook Kamerstukken II 2013-2014, 33 611, nr. 5, p. 13 (Nota n.a.v. verslag).

of het beginsel van onpartijdigheid en onafhankelijkheid.n

HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1266, NJ 1994/765 m.nt. H.J. Snijders (Nordström/ […]).

4.8Van strijd met de materiële openbare orde is op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad slechts sprake indien “de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd”.n

HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945, NJ 1998/207 m.nt. H.J. Snijders (Eco Swiss/Benetton), rov. 4.2 en HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:565, NJ 2020/15 m.nt. H.J. Snijders (Republiek Ecuador/Chevron c.s. II), rov. 4.3.2. Zie ook de conclusie van A-G Vlas voor HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952 (Yukos), onder 3.18.

Alleen wanneer het gaat om schending – het ten onrechte niet of onjuist toepassenn

J.W. Bitter, Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 1065 Rv, aant. 2.5 (online, publicatiedatum 10 augustus 2020; P.E. Ernste & C.L. Schleijpen, ‘De vernietiging van arbitrale vonnissen: lessen voor (NAI-)arbiters?’, in: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI, 2018, p. 684. Vgl. ook Kamerstukken II 2013-2014, 33 611, nr. 5, p. 13 (Nota n.a.v. verslag).

– van zulk ‘uiterst fundamenteel recht’, komt een arbitraal vonnis op grond van art. 1065 lid 1, onder e, Rv voor vernietiging in aanmerking. Bij dat ‘uiterst fundamentele recht’ kan het zowel gaan om materiële rechtsregels als om formele rechtsregels.n

Zie onder meer A-G Vlas in zijn conclusie voor HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0594, (Maasmond/Verweerder), onder 2.3; H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065 Rv, aant. 7 (online, bijgewerkt t/m 01-05-2018); C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & H.J. Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht 2017/395.

Ook kan het gaan om fundamentele rechtsbeginselen.n

Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht 2018/395.

4.9Uit het arrest Eco Swiss/Benetton volgt dat het kartelverbod van art. 101 VWEU voor de toepassing van art. 1065 lid 1, onder e, Rv moet worden aangemerkt als een bepaling van openbare orde.n

Zie HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZC2315 (Eco Swiss/Benetton II), rov. 2.1, in aansluiting op HvJ EG 1 juni 1999, C-126/97, ECLI:EU:C:1999:269, NJ 2000/339 m.nt. H.J. Snijders (Eco Swiss/Benetton). Het Hof van Justitie erkent daarbij dat het nationale procesrecht de rechter kan nopen tot een terughoudende toetsing van een arbitraal vonnis. Zie HvJ EU 6 maart 2018, C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158 (Slowakije/Achmea), punt 54: “(…) het Hof met betrekking tot handelsarbitrage geoordeeld dat de vereisten die verband houden met de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging, rechtvaardigen dat de toetsing van arbitrale vonnissen door rechterlijke instanties van de lidstaten een beperkt karakter draagt, mits de fundamentele bepalingen van het Unierecht in het kader van deze toetsing kunnen worden onderzocht en deze in voorkomend geval het onderwerp van een prejudiciële verwijzing bij het Hof kunnen vormen (zie in die zin arresten van 1 juni 1999, Eco Swiss, C‑126/97, EU:C:1999:269, punten 35, 36 en 40, en 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, punten 34‑39).”

Ook het recht op tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak binnen een redelijke termijn, dat deel uitmaakt van het recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM), geldt als van openbare orde, zo is af te leiden uit het arrest Republiek Ecuador/Chevron c.s. II.n

HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:565, NJ 2020/15 m.nt. H.J. Snijders (Republiek Ecuador/Chevron c.s. II), rov. 4.3.3.

Art. 6:96 lid 6 BW is echter niet te beschouwen als een bepaling van openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1, onder e, Rv.n

HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731, NJ 2020/305 m.nt. H.J. Snijders, rov. 2.9.3.

Ook art. 6:119 BW is niet van openbare orde.n

Aldus A-G Vlas in zijn conclusie voor HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0594 (Maasmond/Verweerder). De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

Verder volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de beoordeling van een verzoek om verlof tot de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis ex art. 1063 Rv, dat sprake is van strijd met de openbare orde wanneer het contractuele beding dat de grondslag vormt voor de in het arbitrale vonnis vastgestelde vordering, oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG.n

HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731, NJ 2020/305 m.nt. H.J. Snijders, rov. 2.7.

Ook is wel overwogen dat wanneer een arbitraal vonnis inhoudelijk strijdig is met bepalingen uit de Aanbestedingswet, het daarmee nog niet in strijd is met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1, onder e, Rv.n

Hof Amsterdam 1 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3133, rov. 3.16. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen (art. 81 RO). Zie HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8266.

4.10In de parlementaire geschiedenis van art. 1065 lid 1, onder e, Rv wordt bij wijze van voorbeeld van ‘uiterst fundamenteel dwingend recht’ in de door de Hoge Raad bedoelde zin (zie onder 4.8) verwezen naar het kartelverbod van art. 101 VWEU (in lijn met het arrest Eco Swiss/Benetton).n

Kamerstukken II 2013-2014, 33 611, nr. 5, p. 13 (citaat) en p. 15 (Nota n.a.v. verslag).

Hieraan is in algemene zin toegevoegd dat over het begrip ‘openbare orde’ veel jurisprudentie bestaat, waardoor partijen volgens de parlementaire geschiedenis een goede indicatie hebben wanneer de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder e, Rv kan worden ingeroepen.n

Kamerstukken II 2013-2014, 33 611, nr. 5, p. 13 (Nota n.a.v. verslag).

4.11In de feitenrechtspraak zijn weinig voorbeelden te vinden van rechtsregels die onder het begrip ‘openbare orde’ van art. 1065 lid 1, onder e, Rv zijn geschaard.n

De feitenrechtspraak heeft voornamelijk betrekking op schending van fundamentele beginselen van procesrecht.

Naast het verbod van corruptie, dat in de onderhavige zaak aan de orde is, gaat het dan met name om het kartelverbod van art. 101 VWEU.n

Hof Amsterdam 12 oktober 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AE0833, NJ 2002/111, rov. 2.7; Rb. Haarlem 13 januari 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BL1528, rov. 6.14. Snijders noemt nog Rb. Amsterdam 25 september 1996, ECLI:NL:RBAMS:1996:AS5582, waarin de appeltermijn van art. 28 lid 5 van de RvAB-statuten van openbare orde werd geacht. Dat is volgens hem niet juist. Zie H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065 Rv, aant. 7 (online, bijgewerkt t/m 18-05-2018), voetnoot 4.

Ook art. 1059 Rv (gezag van gewijsde arbitraal vonnis) is, in het kader van een verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis ex art. 1063 Rv, onder het bereik van het openbare orde-begrip van art. 1065 lid 1, onder e, Rv gebracht.n

Rb. Almelo 28 oktober 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BU2930, rov. 2.3.

Eveneens in het kader van de beoordeling van een verzoek ex art. 1063 Rv is strijd met de openbare orde aangenomen in een geval waarin het arbitrale vonnis verschillende gedaagden veroordeelde tot betaling van een geldbedrag, zonder dat uit het vonnis bleek welk bedrag elke gedaagde precies verschuldigd was.n

Rb. Amsterdam 27 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:2424.

4.12Gezien het strikte criterium van de Hoge Raad (zie onder 4.8) wekt het geen verbazing dat het vaker voorkomt dat rechtsregels niet als bepalingen van openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1, onder e, Rv worden aangemerkt. Zo zijn in de feitenrechtspraak níet als bepalingen van openbare orde aangemerkt: het bewijsrecht, in het bijzonder art. 149 lid 1 Rv,n

Rb. Haarlem 5 maart 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6686, rov. 5.6.

art. 6 Mededingingswet,n

Rb. Haarlem 13 januari 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BL1528, rov. 6.15, onder verwijzing naar HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582, NJ 2009/54 (Gemeente Heerlen/Whizz Croissanterie); Rb. Breda, 30 december 2008, ECLI:NL:RBBRE:2008:BG8891, rov. 3.8; Hof Amsterdam 12 oktober 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AE0833, NJ 2002/111, rov. 2.7.

art. 7A:1684 BW (ontbinding maatschap door rechter om gewichtige redenen),n

Rb. Oost-Nederland 27 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ8089, rov. 4.22.

art. 6:119a BW (wettelijke handelsrente),n

Hof Amsterdam 7 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1580, rov. 3.15.

art. 23 van de Wet op de Architectentitel (het recht op het voeren van de titel van architect),n

Hof Leeuwarden 21 november 2001, ECLI:NL:GHLEE:2001:AD7186, rov. 10-13.

‘de rechtsregels omtrent middellijke en onmiddellijke vertegenwoordiging’ en art. 8:63 BW (houdende verplichtingen van de expediteur)n

Rb. Arnhem 19 november 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AN9171, rov. 4.3-4.4.

.

4.13In de literatuur wordt door Snijders verdedigd dat ook ‘fundamenteel Europees consumentenrecht’ als recht van openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1, onder e, Rv kwalificeert.n

H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065 Rv, aant. 7 (online, bijgewerkt t/m 18-05-2018).

Aangenomen wordt dat nationaal mededingingsrecht niet als zodanig is te beschouwen.n

H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065 Rv, aant. 7 (online, bijgewerkt t/m 18-05-2018); P.E. Ernste & C.L. Schleijpen, ‘De vernietiging van arbitrale vonnissen: lessen voor (NAI-)arbiters?’, in: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI, 2018, p. 684. Vgl. ook G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065 Rv, aant. 7a (online, bijgewerkt t/m 01-01-2020).

4.14Het begrip ‘openbare orde’ is ook terug te vinden in art. 3:40 lid 1 BW, dat bepaalt dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde, nietig is. Het begrip openbare orde in de zin van deze bepaling verwijst, net als het begrip goede zeden, naar de in een maatschappij als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht. Daarbij staat bij de openbare orde met name de wijze waarop de maatschappij is ingericht centraal.n

J. Hijma, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:40 BW, aant. 2a (online, bijgewerkt t/m 26-08-2020); conclusie A-G Rank-Berenschot voor HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650, NJ 2015/290 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, onder 2.4 (met verdere verwijzingen).

Meer specifiek wordt in de literatuur over art. 3:40 BW wel geschreven dat het begrip ‘openbare orde’ ziet op fundamentele beginselen van de Nederlandse maatschappelijke organisatie, waarbij wordt aangetekend dat deze beginselen grotendeels zijn neergelegd in de wet.n

C.C. van Dam, Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR 3), 2019/146, 157; H.J. van Kooten, GS Vermogensrecht, art. 3:40 BW, aant. 7.2 (online, bijgewerkt t/m 15-02-2019); R.W.E. van Leuken, M.M.C. van de Moosdijk & V. Tweehuysen, Hartkamps Compendium van het vermogensrecht 2017/96; H.J. van Kooten, Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten (diss. Utrecht), 2002, p. 20.

Asser/Sieburgh omschrijft de openbare orde van art. 3:40 lid 1 BW als “het geheel van fundamentele beginselen die wezenlijke belangen van de samenleving betreffen en die vorm geven aan grondslagen waarop de ethische, juridische en economische orde van de samenleving steunt.”n

Asser/Sieburgh 6-III 2018/345.

Volgens de Hoge Raad gaat het om (strijd met) “fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard”.n

HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, NJ 2017/59 m.nt. Jac. Hijma, rov. 3.5.1, 3.5.9. Vgl. ook HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1555, NJ 2002/364 m.nt. J. Hijma, rov. 3.3, met verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.) blz. 1140–114: “zo fundamentele beginselen van de rechtsorde”.

4.15Er bestaat veel rechtspraak over de vraag of een rechtshandeling strijdig is met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW.n

Zie m.n. het overzicht van de rechtspraak in H.J. van Kooten, GS Vermogensrecht, art. 3:40 BW, aant. 7.7-7.12 (online, bijgewerkt t/m 15-02-2019).

Zo heeft de Hoge Raad bepaald dat een exploitatieovereenkomst waarin door een gemeente een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten is bedongen en waarin de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, op de voet van art. 3:40 lid 1 BW nietig is wegens strijd met de openbare orde.n

HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532, NJ 2016/159 m.nt. S.D. Lindenbergh, rov. 3.4.2, onder verwijzing naar HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT9056, NJ 2006/301, m.nt. P.C.E. van Wijmen. Zie hierover ook Asser/Sieburgh 6-III 2018/346 en H.J. van Kooten, GS Vermogensrecht, art. 3:40 BW, aant. 7.9a (online, bijgewerkt t/m 15-02-2019), beide met verwijzingen naar oudere rechtspraak van de Hoge Raad.

Ook schending van het verbod van détournement de pouvoir kan strijd met de openbare orde opleveren en tot nietigheid van een rechtshandeling leiden.n

HR 3 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:AN5655, NJ 1998/588 m.nt. A.R. Bloembergen. Zie bijv. ook Rb. Amsterdam 5 december 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BC7678.

Verder kan een zogenoemd verhaalsbeding onder omstandigheden strijdig zijn met de openbare orde.n

HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, NJ 2017/59 m.nt. Jac. Hijma.

4.17Een deel van de gevallen waarin strijd met de openbare orde op de voet van art. 3:40 lid 1 BW is aangenomen, kenmerken zich erdoor dat het gaat om overeenkomsten die tot doel hebben om wettelijke bepalingen te ontduiken, of die tot stand zijn gekomen na ontduiking van wettelijke bepalingen. In een aantal gevallen gaat het daarbij zonder meer om strafbare handelingen.

4.18Dat is een belangrijke overeenkomst met wat zich naar het oordeel van het hof voordoet in de onderhavige zaak, namelijk dat een overeenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen (en deze overeenkomst zonder de corruptie niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn gesloten). Ook bij corruptie gaat het om onwettige activiteiten (omkoping, fraude, financiële misdrijven, machtsmisbruik, enzovoort).n

Bahoo e.a. geven de volgende definitie van corruptie: “an illegal activity (bribery, fraud, financial crime, abuse, falsification, favoritism, nepotism, manipulation, etc.) conducted through misuse of authority or power by public (government) or private (firms) officeholders for private gain and benefit, financial or otherwise.” Daarmee heeft corruptie de volgende drie karakteristieken: “The first is that the person or firm is conducting some form of illegal activity. The second is that the person or firm is misusing power or authority in violation of existing rules and regulations or acting beyond legal limits. The third characteristic is that the person or firm is using a position of power to reap personal benefits (financial or otherwise) instead of benefiting the nation or the shareholders.” Zie S. Bahoo, I. Alon & A. Paltrinieri, ‘Corruption in international business: A review and research agenda’. In: International Business Review, 2020, vol. 29, nr. 4, p. 3.

Zowel ambtelijk als niet-ambtelijk corrupt handelen is immers strafbaar gesteld. Ook internationaal zijn er verschillende instrumenten, waarbij Nederland partij is, die zien op de (strafrechtelijke en civielrechtelijke) aanpak van ambtelijke en niet-ambtelijke corruptie.n

Zie nader bijv. T.R. van Roomen & E. Sikkema, Corruptiedelicten (SSR nr. 46) 2016, hoofdstuk 2.

Het verbod op corruptie is een regel die van fundamenteel belang is voor het goed functioneren van de samenleving.

4.19Terecht wordt in de onderhavige zaak in cassatie dan ook niet bestreden het oordeel van het hof dat “het verbod van corruptie” kwalificeert als ‘dwingend recht van zo fundamentele aard dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd’ (zie rov. 5.2, 5.5 en 5.10 van het hofarrest). Daarmee moet tot uitgangspunt worden genomen dat het verbod van corruptie moet worden aangemerkt als recht van ‘openbare orde’ in de zin van art. 1065 lid 1, onder e, Rv.

4.20De rechtspraak van de Hoge Raad houdt in, zoals gezegd (zie onder 4.4), dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vernietigingsvordering. Ten aanzien van art. 1065 lid 1, onder e, Rv heeft de Hoge Raad voorts nog overwogen dat “als uitgangspunt geldt” dat deze bepaling “naar zijn aard met terughoudendheid moet worden toegepast”, mede omdat (vgl. onder 4.4) de vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als verkapt hoger beroep en de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen op grond van strijd met de openbare orde mag ingrijpen.n

HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:565, NJ 2020/15 m.nt. H.J. Snijders (Republiek Ecuador/Chevron c.s. II), rov. 4.3.2. Zie ook HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171 m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf II), rov. 4.3.1. Zie voor de overweging ‘naar zijn aard met terughoudendheid moet worden toegepast’ eerder reeds HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294 ([…] / […]), rov. 3.5 en HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf), rov. 3.3.

De door de Hoge Raad gebruikte formulering, dat de vernietigingsgrond strijd met de openbare orde ‘naar zijn aard met terughoudendheid moet worden toegepast’, noemt Snijders ‘opmerkelijk’. In zijn noot onder het arrest IMS/Modsaf schrijft hij het volgende:n

H.J. Snijders, noot bij HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395 (IMS/Modsaf), NJ 2004/384, onder 8.

4.21Het is aannemelijk dat dat inderdaad is wat de Hoge Raad bedoelt met een ‘terughoudende toepassing’, namelijk dat een arbitraal vonnis niet te snel in strijd met de openbare orde geacht mag worden te zijn. Dat sluit ook aan bij de overweging van de Hoge Raad dat de rechter slechts in sprekende gevallen op deze grond tot vernietiging van een arbitraal vonnis moet overgaan (zie onder 4.4 en 4.20). De overweging in het Yukos-arrest (rov. 3.3.1; zie hiervoor onder 4.4) dat ‘een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep’, moet worden begrepen in het licht van de daarop volgende overweging (zoals ook blijkt uit het woord ‘immers’ in die volgende overweging), dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Met andere woorden, dat de vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, is niet los te zien van het uitgangspunt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. De burgerlijke rechter moet dus niet op punten die geen kwesties van uiterst fundamenteel dwingend recht betreffen, zijn oordeel in de plaats stellen van dat van de arbiters.

4.22Snijders constateert terecht dat áls sprake is van (een sprekend geval van) strijd met de openbare orde, er weinig ‘terughoudends’ meer kan zijn aan de toepassing van art. 1065 lid 1, onder e, Rv. De rechter zal zich een eigen, inhoudelijkn

In de literatuur wordt wel aangenomen dat bij de beoordeling of een arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde, het vonnis inhoudelijk door de rechter kan worden getoetst. Zie G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065 Rv, aant. 1b; R. Schellaars, Burgerlijk procesrecht praktisch belicht 2014/17.3.6; P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht. Nationaal en Internationaal, 2001, p. 187 en, van dezelfde auteur, Het nieuwe arbitragerecht 1996, p. 266. Zie ook de conclusie van A-G Wissink voor HR 22 mei 2015 ECLI:NL:HR:2015:1272 (BAe/Modsaf), onder 4.4 en voetnoot 53. A-G Vlas verwoordt het in zijn conclusie voor HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0594, RvdW 2011/648 (Maasmond/Verweerder), onder 2.3 aldus dat het belang van een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat “een arbitraal vonnis niet vanwege een (feitelijke of juridische) onjuistheid van de inhoud kan worden vernietigd, althans voor zover het niet gaat om schending van uiterst fundamenteel recht van materiële of formele aard.”.

, oordeel moeten vormen over de vraag of het arbitrale vonnis naar zijn inhoud in strijd is met de openbare orde. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord en er dus sprake is van een ‘sprekend geval’ van strijd met de openbare orde, is moeilijk in te zien hoe de rechter dan (toch) een terugtrekkende beweging zou kunnen maken om zich niet schuldig te maken aan ‘een niet-terughoudende toetsing’ of een ‘verkapt hoger beroep’ (in het geval de betreffende kwestie – zoals in de onderhavige zaak (zie hierna, onder 5.43) – ook reeds is opgeworpen in de arbitrale procedure). Anders gezegd: áls zich een ‘sprekend geval’ van strijd met de openbare orde voordoet, zal de rechter moeten doorpakken en het arbitrale vonnis moeten vernietigen op grond van art. 1065 lid 1, onder e, Rv. Dat geldt ook als die kwestie reeds aan de orde is geweest in de arbitrale procedure.

4.23Dat de rechter zich een eigen, inhoudelijk oordeel zal moeten vormen over de vraag of het arbitrale vonnis in strijd is met de openbare orde, brengt met zich mee dat in de vernietigingsprocedure feiten aan de orde kunnen worden gesteld die niet in de arbitrale procedure aan de orde zijn geweest.n

G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065 Rv, aant. 7a. Vgl. n.a.v. Meijer J.W. Bitter, Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 1065 Rv, aant. 2 (online, publicatiedatum 10-08-2020): “Uit Meijers opmerking dat in de vernietigingsprocedure wegens strijd met het EU-mededingingsrecht feiten aan de orde kunnen komen die in de arbitrageprocedure niet aan de orde zijn geweest, kan worden afgeleid dat de rechter ook hier vol en zonder terughoudendheid toetst.”

5.1Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

5.2Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen. Het onderdeel betoogt dat het hof de betekenis van het obiter dictum van het scheidsgerecht heeft miskend.

5.3Het bedoelde obiter dictum beslaat feitelijk twee samenhangende obiter dicta. Het eerste obiter volgt op het oordeel dat de koopovereenkomst niet door corruptie is verkregen, zodat het beroep van Bariven op art. 3:40 lid 1 BW moet worden verworpen, en heeft betrekking op de relevantie die het scheidsgerecht zou hebben toegekend aan de internationale openbare orde (‘transnational public policy’) indien de koopovereenkomst wél door corruptie tot stand zou zijn gekomen (§ 13.53). Het scheidsgerecht overweegt in dat kader dat het de gevolgen van de nietigheid van de koopovereenkomst zou hebben moeten beoordelen naar Nederlands recht en verwijst voor een bespreking van deze gevolgen naar § 13.68-13.74 van het vonnis. Die overwegingen bevatten het tweede obiter dictum. Dit volgt op de tussenconclusie van het scheidsgerecht (‘Interim Conclusion’), dat Bariven zich niet kan beroepen op art. 3:40 lid 1, art. 3:44 lid 3 of art. 6:227 BW en dat de primaire vordering van Wells derhalve wordt toegewezen (§ 13.66-13.67). In dit obiter zet het scheidsgerecht uiteen wat naar Nederlands recht de gevolgen zouden zijn geweest indien de koopovereenkomst wél vernietigbaar zou zijn wegens bedrog en/of dwaling. Volgens het scheidsgerecht zou Bariven in dat geval gehouden zijn geweest de economische waarde van de aandrijfmotoren ten tijde van de levering ervan te vergoeden, welke waarde door het scheidsgerecht gelijk wordt gesteld aan de koopprijs. Gelet op de verwijzing in § 13.53 van het arbitrale vonnis, heeft dit oordeel ook betrekking op het geval dat de koopovereenkomst nietig zou zijn geweest.

5.4De overwegingen van het scheidsgerecht luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

13.53. Only for the sake of completeness and as an obiter dictum the Arbitral Tribunal will discuss in a concise consideration the relevance it would have attributed to the transnational public policy had the Arbitral Tribunal deemed the Purchase Order to have been obtained through corruption. In that event – assuming that there is an inextricable link between the agreement to pay bribes and to act in a corrupt way on the one hand and the contract for the sale of goods on the other hand – pursuant to Article 3:40 (1) DCC the Purchase Order would have been null and void ab initio. The fact that the Purchase Order has been concluded for the sale of goods, does not alter this conclusion. In other words, the applicable Dutch law and the transnational public policy would lead to the same result. However, regarding the consequences of the nullity of the contract, the Arbitral Tribunal follows Wells in its opinion that these consequences must be determined in accordance with Dutch law. These consequences are set out in the sections 13.68 through 13.74 below, (…).

13.68. For the sake of completeness, the Arbitral Tribunal adds the following as an obiter dictum (sections 13.66-72). [A-G: bedoeld zal zijn sections 13.68-74] Even if the contract were to be subject to annulment on the ground of fraud and/or error (…), this would not discharge Bariven from the obligation to pay a substantial amount of money to Wells. Under Article 3:53(1) DCC the nullification of a voidable juridical act, such as the contract of sale under consideration, has retroactive effect to the moment the act was concluded. This rule implies that the two top drives have been transferred and delivered without a legal ground. The legal consequences of a transfer and delivery without a legal ground are governed by Article 6:203(1) BW. This Article provides that a person who has given an item of property to another without legal basis is entitled to reclaim it from the recipient as a performance not due. Therefore, Bariven would have an obligation to return to Wells the top drives, delivered under the Purchase Order. (…).

13.69. In the event the returning of the equipment is not possible, Bariven would in principle be obliged to reimburse Wells for the loss suffered as a result. (…). The retroactive effect of the annulment entails that the obligation to make restitution comes into existence at the time of delivery of the goods and consequently the loss will in principle be equivalent to the market value of the goods at that time.

13.73. The record gives reason to believe that Bariven is not able to return the goods to Wells. In any case, the record does not indicate that Bariven did offer to return the top drives to Wells. (…). In light of its aforementioned assertion that it cannot be assumed that the top drives were overpriced and absent any supporting information, the Arbitral Tribunal, in determining the amount of the reimbursement, decides to equate that amount to the purchase price. A reduction of the reimbursement is therefore in the Arbitral Tribunal’s view not justified.

13.74 The conclusion is that, also in the event of an annulment of the agreement on the basis of fraud or error, Bariven would have been obliged to reimburse Wells an amount corresponding to the purchase price.”

5.5 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het arbitraal vonnis berust op twee zelfstandig dragende gronden. Het dictum van het vonnis wordt volgens het subonderdeel niet alleen zelfstandig gedragen door het oordeel dat niet vaststaat dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen door corruptie, maar ook door het hiervoor besproken obiter dictum, dat volgens het subonderdeel inhoudt dat “de vordering van Wells ook toewijsbaar is als de Koopovereenkomst nietig of vernietigbaar zou zijn”.n

Procesinleiding, onder F en schriftelijke toelichting van Wells, onder 1.3, beide voor het eerste oordeel verwijzend naar § 13.14-13.52 en 13.54-13.67 van het arbitraal vonnis en voor het obiter dictum naar § 13.53, 13.57 en 13.68-13.74.

Het subonderdeel voert aan dat Bariven in haar inleidende dagvaarding geen vernietigingsgronden heeft gericht tegen dit obiter dictum.n

Dat Bariven dit niet heeft gedaan, is in cassatie tussen partijen niet in geschil. Zie de schriftelijke toelichting van Bariven, onder 42.

Door het arbitraal vonnis te vernietigen op basis van gegrondbevinding van een vernietigingsgrond die slechts is gericht tegen één van de twee zelfstandig dragende gronden, zou het hof hebben miskend dat voor vernietiging slechts plaats is als alle gronden met succes met vernietigingsgronden worden bestreden. Gesteld wordt voorts dat het hof zou hebben miskend dat indien een vernietigingsgrond slechts een deel van een arbitraal vonnis betreft, het vonnis voor het overige in stand blijft voor zover dit niet in onverbrekelijk verband met het te vernietigen deel staat. Als het deel van het arbitrale vonnis dat aldus in stand blijft het dictum van dat vonnis kan dragen, moet het vernietigingsberoep worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Het hof had het arbitrale vonnis, wat verder ook zij van de geldigheid van de koopovereenkomst, in stand moeten laten, zo besluit het subonderdeel.

5.6Het subonderdeel berust op het uitgangspunt dat het obiter dictum van het scheidsgerecht de in het dictum van het arbitrale vonnis gegeven beslissing zelfstandig kan dragen. Dit uitgangspunt is niet juist. Daartoe geldt het volgende.

5.7Voorop te stellen is dat het feit dat het scheidsgerecht zijn hoger geciteerde overwegingen zelf heeft aangemerkt als een obiter dictum, niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van overwegingen ten overvloede dan wel van overwegingen die het dictum van het arbitrale vonnis zelfstandig kunnen dragen. Waar het om gaat is hoe de betreffende overwegingen zich, naar hun inhoud genomen, verhouden tot de beslissing in het dictum.n

HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0713, NJ 2011/190, rov. 3.5. Vgl. ook B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/131; H. den Tonkelaar, ‘Obiter dictum. De overweging ten overvloede in de hedendaagse praktijk’. In: AA 2019-4, p. 277; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/295.

5.8Wells heeft zich in de arbitrageprocedure op het standpunt gesteld dat Bariven is gehouden tot nakoming van haar betalingsverplichting uit de koopovereenkomst en primair op die grond betaling gevorderd van de koopsom van USD 11.732.456,14 (zie onder 2.1).n

Statement of Claim, onder 7.1, 9.1-9.2.

Onder verwerping van het daartegen gerichte verweer van Bariven dat de koopovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar zou zijn (zie onder 2.2),n

Arbitraal vonnis, § 13.51 en 13.66.

heeft het scheidsgerecht deze primaire vordering van Wells toegewezen. Aan de subsidiaire vordering van Wells – ingesteld voor het geval het scheidsgerecht zou oordelen dat de koopovereenkomst nietig of vernietigbaar zou zijn en strekkende tot betaling van een vergoeding van de economische waarde van de aandrijfmotoren ten belope van de koopprijs (zie onder 2.1) – hoeft daarmee volgens het scheidsgerecht niet meer te worden toegekomen. In de woorden van het scheidsgerecht (§15.1):n

Vgl. ook de ‘Interim Conclusion’ in § 13.66-13.67 van het arbitrale vonnis: “13.66. In the light of the foregoing the Arbitral Tribunal holds that Bariven cannot successfully rely on Articles 3:40(1), 3:44(3) or 6:288 DCC and as a result Bariven is obliged to comply with its contractual payment obligations in full. 13.67. Accordingly, the Arbitral Tribunal will award Well’s principal claim for payment of USD 11.732.456,14 (…).”

15.1. The above considerations lead to the conclusion that the principal claim to pay the purchase price will be awarded. Bariven will therefore be ordered to pay the amount of USD 11.732.456,14 and (…). Since Wells’ principal claim succeeds, the Arbitral Tribunal does not need to consider Wells’ alternative claim for compensation in the case of annulment.”

5.9Het scheidsgerecht heeft dus alleen de primaire vordering van Wells tot nakoming van de koopovereenkomst (betaling van de koopprijs) toegewezen. Deze beslissing wordt niet zelfstandig gedragen door het obiter dictum. Het obiter dictum heeft immers betrekking op de hypothetische situatie dat de koopovereenkomst nietig of vernietigbaar zou zijn geweest (zie onder 5.3-5.4), terwijl de door het scheidsgerecht toegewezen primaire vordering tot betaling van de koopprijs juist berust op het bestaan van een geldige koopovereenkomst. Voor toewijzing van de primaire (nakomings)vordering kunnen de in het obiter dictum gegeven overwegingen dus reeds daarom geen grond vormen. Deze overwegingen zouden slechts de grondslag hebben kunnen vormen voor een toewijzing van Wells’ subsidiaire (vergoedings)vordering, die is gegrond op goeddeels dezelfde juridische argumenten als die het scheidsgerecht in het obiter dictum hanteert.n

In het obiter dictum wordt overigens niet met zoveel woorden gerefereerd aan de subsidiaire vordering van Wells (vgl. hierna, onder 5.10). Zie voor het betoog van Wells ter zake Statement of Claim, onder 9.3-9.7; Statement of Defence to the Counterclaim and Reply, onder 6.28-6.50.

Maar, zoals gezegd, aan een beslissing op de subsidiaire vordering is het scheidsgerecht niet toegekomen. Ook in dit opzicht komt het obiter dictum dus geen zelfstandig dragende betekenis toe; het scheidsgerecht heeft alleen de primaire vordering van Wells toegewezen, terwijl het obiter dictum betrekking heeft op de situatie die wordt bestreken door de onbesproken gebleven subsidiaire vordering van Wells.n

Vgl. HR 10 februari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4755, NJ 1984/417, rov. 3.7 waarin de Hoge Raad voorop stelde dat de ten overvloede gegeven overwegingen van de rechtbank zagen op de subsidiaire vordering, om vervolgens te overwegen dat het in die overwegingen vervatte oordeel niet dragend was voor de beslissing van de rechtbank, nu deze de primaire vordering had toegewezen en derhalve aan een beslissing op de subsidiaire vordering niet was toegekomen.

Dit blijkt ook uit het feit dat het scheidsgerecht eerst concludeert tot toewijzing van de primaire vordering (zie § 13.51 (afwijzing verweer Bariven voor zover gebaseerd op art. 3:40 lid 1 BW) en § 13.66-13.67 (toewijzing primaire vordering Wells)), en daarna het obiter dictum geeft (§ 13.53 jo. § 13.68-13.74) (zie ook onder 5.3).

5.10Aan het voorgaande doet niet af dat de hoogte van de vergoeding die Bariven volgens het scheidsgerecht bij een nietige of vernietigbare koopovereenkomst aan Wells zou hebben moeten betalen, gelijk is aan de koopsom van de aandrijfmotoren zoals die onder de primaire vordering is toegewezen. Dit verandert immers niets aan het feit dat de in het dictum gegeven beslissing dat Bariven wordt veroordeeld tot betaling aan Wells van een bedrag van USD 11.732.456,14, uitsluitend de toewijzing van de primaire vordering tot nakoming van de contractuele betalingsverplichting betreft, waarvoor het obiter dictum geen grondslag kan vormen. Hoewel deze in het dictum opgenomen beslissing van het scheidsgerecht in algemene termen is vervat (“ORDERS Bariven to pay to Wells an amount of USD 11.732.456,14”) behelst de beslissing, gelet op de overwegingen waarop zij berust (“on the basis of the facts and legal ground set forth above”), onmiskenbaar de toewijzing van de primaire vordering van Wells (zie met name § 15.1, geciteerd onder 5.8). Het dictum van een uitspraak dient immers te worden gelezen in het licht van de overwegingen waarop dat dictum berust.n

HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2988, NJ 2017/25.

5.11Dat de beslissing van het scheidsgerecht tot toewijzing van de primaire vordering van Wells in het dictum van het arbitrale vonnis niet zelfstandig wordt gedragen door het obiter dictum, betekent dat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden. Het door het subonderdeel gevoerde betoog berust immers op het – onjuiste – uitgangspunt dat wél sprake is van een zelfstandig dragende grond. Daarbij is nog aan te tekenen dat waar het subonderdeel stelt dat het scheidsgerecht in het obiter dictum heeft geoordeeld dat de vordering van Wells ook toewijsbaar is als de koopovereenkomst nietig of vernietigbaar zou zijn, wordt uitgegaan van een onjuiste lezing van het arbitrale vonnis, voor zover met ‘de vordering van Wells’ wordt gedoeld op de primaire vordering tot betaling van de koopsom.n

Vgl. de procesinleiding, onder F en onder 1.1.a; schriftelijke toelichting van Wells, onder 1.3.

Het oordeel in het obiter dictum houdt immers in dat in het geval de koopovereenkomst wél nietig of vernietigbaar was geweest, Bariven gehouden zou zijn geweest de economische waarde van de aandrijfmotoren, ten belope van de koopprijs van de motoren, aan Wells te vergoeden (vgl. onder 5.3-5.4).n

Arbitrale vonnis, § 13.69-13.74.

Dat sluit ook aan bij wat Wells op dit punt had gevorderd in de arbitrale procedure (zie onder 2.1).

5.12 Subonderdeel 1.2 wordt voorgesteld voor “het onwaarschijnlijke geval” dat zou moeten worden aangenomen dat het hof impliciet ervan is uitgegaan dat “de twee zelfstandig dragende gronden van het arbitraal vonnis” in onverbrekelijk verband met elkaar staan en dat het slagen van de enkel tegen een van die gronden gerichte vernietigingsgrond met zich brengt dat het arbitraal vonnis geheel moet worden vernietigd. Een dergelijk oordeel zou volgens het subonderdeel om verschillende redenen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn.

5.13Voor zover de klachten van het subonderdeel ervan uitgaan dat het obiter dictum een zelfstandig dragende grond vormt voor de beslissing van het scheidsgerecht, stuiten de klachten reeds hierop af, dat dit uitgangspunt onjuist is.

5.15Voor het geval het bestreden arrest zo gelezen zou moeten worden dat het dictum van het arbitrale vonnis volgens het hof niet zelfstandig wordt gedragen door het obiter dictum, klaagt subonderdeel 1.3 dat het hof heeft miskend dat de betekenis van het arbitrale vonnis afhangt van de daarmee geopenbaarde wil van het scheidsgerecht, althans van de zin die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het arbitrale vonnis mag worden toegekend. Het oordeel van het hof zou in dit geval voorts onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn, omdat zonder (nadere) motivering niet valt in te zien dat, in weerwil van de bewoordingen en opbouw van het arbitrale vonnis, het scheidsgerecht heeft beoogd, althans aan het arbitrale vonnis de betekenis mag worden toegekend, dat het obiter dictum het dictum van het arbitrale vonnis niet zelfstandig kan dragen.

5.16Het subonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof van oordeel is dat het obiter dictum geen zelfstandig dragende grond vormt (zie onder 5.14). Dit oordeel vindt steun in de bewoordingen en de opbouw van het arbitrale vonnis, zoals in de motiveringsklacht terecht wordt gesteld. De overwegingen over de gevolgen van ‘veronderstelde’ vernietigbaarheid van de koopovereenkomst (§ 13.68 e.v.), die ook zien op het geval dat de overeenkomst nietig zou zijn geweest (§ 13.53 jo. 13.68 e.v.), worden door het scheidsgerecht ingeleid met de woorden “for the sake of completeness, the Arbitral Tribunal adds the following as an obiter dictum (...).” Het scheidsgerecht kenschetst zijn overwegingen omtrent de gevolgen van nietigheid of vernietigbaarheid van de koopovereenkomst dus expliciet als obiter dictum en geeft daarbij aan dat deze overwegingen ‘volledigheidshalve’ worden gegeven. Deze karakterisering als obiter dictum wordt ook weerspiegeld in de opbouw van het vonnis: het scheidsgerecht concludeert eerst tot toewijzing van de primaire vordering komt en daarna pas tot het obiter dictum (zie onder 5.9).

5.17Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat aan het obiter dictum geen zelfstandig dragende betekenis toekomt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onvoldoende begrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is het oordeel evenmin. Het subonderdeel is dan ook tevergeefs voorgesteld.

5.18Onderdeel 1 faalt derhalve in zijn geheel.

5.19Onderdeel 2 valt uiteen in twee subonderdelen, die beide uit meerdere onderdelen bestaan.

5.20 Subonderdeel 2.1 is opgebouwd uit vier onderdelen (a-d). Het subonderdeel stelt voorop dat het hof het arbitraal vonnis heeft vernietigd omdat het onverenigbaar is met de openbare orde om een vonnis in stand te laten dat rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst die tot stand is gekomen door corruptie.n

Het subonderdeel verwijst daarbij naar rov. 5.1-5.14 van het bestreden arrest.

Het subonderdeel vervolgt dat het hof daartoe onder meer oordeelt dat het algemene uitgangspunt dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, moet worden gezien als een beperking van procesrechtelijke aard die de naleving van een fundamentele rechtsregel als het verbod op corruptie niet mag verhinderen.n

Verwezen wordt naar rov. 5.6-5.7 van het bestreden arrest.

Het hof ziet op grond hiervan ruimte om zelfstandig te beoordelen of de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van corruptie, mede aan de hand van feiten die zich na het arbitrale vonnis hebben voorgedaan, aldus het subonderdeel. Dit zou op meerdere gronden blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn, op grond van wat in de subonderdelen 2.1a-2.d wordt aangevoerd.

5.21 Subonderdeel 2.1a klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechter slechts in sprekende gevallen op grond van strijd met de openbare orde mag ingrijpen. Aangevoerd wordt dat van strijd met de openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1, onder e, Rv slechts sprake is wanneer het rechtsgevolg dat het arbitraal vonnis aan de overeenkomst verbindt, strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Dat is niet zonder meer het geval indien op grond van een koopovereenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van corruptie deugdelijke zaken zijn geleverd en de arbitrage strekt tot verkrijging van de koopprijs, aldus het subonderdeel.

5.22In de schriftelijke toelichting wordt vervolgens ter onderbouwing van het subonderdeel uiteengezet dat en waarom het bij wijze van obiter dictum gegeven oordeel van het scheidsgerecht, dat Bariven in geval van nietigheid of vernietigbaarheid van de koopovereenkomst gehouden zou zijn geweest tot vergoeding aan Wells van een bedrag ten belope van de koopprijs van de aandrijfmotoren, rechtens juist is.n

Schriftelijke toelichting van Wells, onder 2.1.1-2.1.12.

Tegen deze achtergrond schrijft de toelichting vervolgens dat subonderdeel 2.1a klaagt dat het hof het arbitrale vonnis ten onrechte heeft vernietigd wegens strijd met de openbare orde, althans, zijn oordeel ter zake onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het obiter dictum van het scheidsgerecht is namelijk geheel juist en de uitkomst van het arbitrale vonnis is dan ook geheel in lijn met de wet, de literatuur en vaste rechtspraak. In een dergelijk geval is geen sprake van strijd met enig recht, laat staan van strijd met dwingend recht van een fundamenteel karakter, aldus steeds de schriftelijke toelichting.n

Schriftelijke toelichting van Wells, onder 2.1.14. Vgl. ook onder 2.1.3.

5.23De in het subonderdeel verdedigde opvatting dat slechts sprake is van strijd met de openbare orde indien het rechtsgevolg dat het arbitraal vonnis aan de overeenkomst verbindt, strijd oplevert met ‘uiterst fundamenteel dwingend recht’ in de door de Hoge Raad bedoelde zin (zie onder 4.8), berust op een te beperkte uitleg van art. 1065 lid 1, onder e, Rv. Voor zo’n beperkte uitleg is geen steun te vinden in rechtspraak of literatuur. Ook los van de rechtsgevolgen kan een arbitraal vonnis in strijd zijn met de openbare orde. Zo heeft Wells zich in de onderhavige vernietigingsprocedure zelf op het standpunt heeft gesteld dat een arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1, onder e Rv, indien het vonnis een overeenkomst sanctioneert en legitimeert die voorziet in corruptie, of die in onlosmakelijk verband staat met een dergelijke overeenkomst.n

Zie hiervoor, onder 3.5 en de verwijzingen aldaar.

5.24Daarmee is niet van doorslaggevend belang dat het scheidsgerecht in zijn obiter dictum heeft overwogen dat Bariven in geval van nietigheid of vernietigbaarheid van de koopovereenkomst gehouden zou zijn geweest aan Wells te vergoeden de economische waarde van de aandrijfmotoren, ten belope van de koopprijs.

5.25Subonderdeel 2.1a faalt derhalve.

5.27Ten aanzien van de onder (i) weergegeven stelling kan worden vooropgesteld dat niet zonder meer duidelijk is waarom of in welk opzicht het bestreden oordeel onbegrijpelijk zou zijn in het licht van deze stelling van Wells. Het subonderdeel licht dit echter niet toe. Voor zover het subonderdeel niet reeds hierop stuk loopt, geldt dat het ook overigens met betrekking tot stelling (i) niet tot cassatie kan leiden. Daartoe geldt het volgende.

5.28Het subonderdeel verwijst voor de onder (i) genoemde stelling onder meer naar Wells’ Statement of Defence to the Counter Claim and Reply. Op genoemde vindplaats (onder 5.21 e.v.) wordt – als onderdeel van een “survey of Bariven’s mischaracterizations of the evidence before the Tribunal”n

Statement of Defence to the Counterclaim and Reply, onder 5.4.

– uiteengezet dat, kort gezegd, het strafrechtelijke onderzoek van de Amerikaanse overheid zich richt op Bariven en haar moederbedrijf, PDVSA. Daarnaast verwijst het subonderdeel naar de pleitaantekeningen van Wells, onder 3.5-3.9. Genoemde randnummers zijn opgenomen in het deel van de pleitaantekeningen dat betrekking heeft op de stelling van Bariven dat het scheidsgerecht een te hoge bewijsmaatstaf heeft aangelegd.n

Aldus de pleitaantekeningen van Wells, onder 1.1.

Wells stelt daar voorop, kort samengevat, dat Bariven heeft aangevoerd dat zij zich in een benarde bewijspositie bevindt, dat het scheidsgerecht een veel te hoge maatstaf heeft aangelegd voor bewijs van corruptie en dat het hof aan de bewijswaardering door het scheidsgerecht voorbij moet gaan (onder 3.1-3.3). Daarop stelt Wells dat het “voor een juist beeld van de zaak (…) echter van belang [is] erop te wijzen dat Bariven allesbehalve een onwetend slachtoffer is en juist geacht moet worden van de hoed en de rand te weten” (onder 3.4). Wells voert vervolgens aan dat “Bariven immers zelf het initiatief [heeft] genomen voor de corrupte praktijken die nu onderwerp zijn van het strafrechtelijke onderzoek in Amerika” (onder 3.5) en citeert in dat kader passages uit verklaringen van special agent [betrokkene 11] en het uitleveringsverzoek van de Amerikaanse autoriteiten (vgl. hiervóór, onder 1.21), waarin wordt ingegaan op (het verloop van) de eerste contacten tussen Bariven en de heren [betrokkene 3] en [betrokkene 9] en de personen binnen Bariven die betrokken zouden zijn geweest bij de onderzochte corrupte praktijken (onder 3.6-3.8). Wells concludeert dat “als er één partij is die exact moet weten hoe de feiten liggen, wie betrokken was, op welke wijze steekpenningen door wie en aan wie werden betaald, dan is het Bariven” (onder 3.9), om te besluiten met de stelling dat in deze omstandigheden de “door het Scheidsgerecht gehanteerde bewijsmaatstaf van “clear and convincing evidence” juist en in overeenstemming met de jurisprudentie in internationale arbitrage [is]” (onder 3.11).

5.29Voorop te stellen is dat de onder (i) genoemde stelling als zodanig niet valt terug te lezen op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen. Afgezien daarvan geldt dat Wells op de genoemde vindplaatsen in haar Statement of Defence to the Counter Claim and Reply geen normatief standpunt heeft ingenomen ten opzichte van de daar genoemde omstandigheden, anders dan dat “Bariven mischaracterizes the evidence before the Tribunal”.n

Statement of Defence to the Counterclaim and Reply, opschrift hoofdstuk 5, zie ook onder 5.4.

De in de pleitaantekeningen betrokken stellingen staan in de sleutel van de discussie over de door het scheidsgerecht gehanteerde bewijsmaatstaf. In die context heeft het hof de stellingen van Wells in rov. 5.11 van het bestreden arrest, waarin het hof ingaat op de toerekening van de wetenschap van het (voormalige) management van Bariven aan Bariven, ook besproken (en verworpen). Niet is in te zien waarom het hof zijn bestreden oordeel nader had moeten motiveren in het licht van de onder (i) genoemde stelling.

5.30Uit de door het subonderdeel genoemde vindplaats van de onder (ii) genoemde stelling kan niet worden opgemaakt dat Wells deze stelling ten grondslag heeft gelegd aan haar verweer tegen de door Bariven ingestelde vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis. Het subonderdeel verwijst alleen naar de inleiding van de conclusie van antwoord (onder 1.2), waarin de stelling onder (ii) kennelijk slechts is genoemd als onderdeel van een feitenweergave. Uit die vindplaats blijkt in ieder geval niet dat Wells deze stelling ten grondslag heeft gelegd aan c.q. heeft ingeroepen in het kader van haar verweer tegen de vernietigingsvordering van Bariven. Het hof kan dan ook niet het verwijt worden gemaakt dat het zijn bestreden oordeel nader had moeten motiveren in het licht van deze stelling.

5.31Voor de onder (iii) weergegeven stelling verwijst het subonderdeel naar “de vindplaatsen zoals aangehaald in de inleiding van dit middel”. Ik neem aan dat het subonderdeel daarmee doelt op wat in de punten A t/m G van de procesinleiding is aangevoerd als inleiding op de klachten. Daarin lees ik deze stelling echter niet met zoveel woorden terug. Het dichtst in de buurt komt punt C, dat het volgende inhoudt: “Wells heeft de aandrijfmotoren geleverd. Bariven heeft deze motoren in gebruik genomen. Zij heeft – hoewel zij geen enkele klacht had over de geleverde motoren – de koopsom nimmer voldaan.” Daarbij wordt voor de stelling dat Bariven geen enkele klacht had over de geleverde motoren verwezen naar de inleiding van de conclusie van antwoord (onder 1.2). In aanmerking nemende dat de in de procesinleiding opgenomen inleiding verder niet verwijst naar de gedingstukken in feitelijke instanties, houd ik het ervoor dat dit de bedoelde vindplaats is. Het subonderdeel verwijst daarmee naar dezelfde vindplaats als voor de zojuist besproken stelling (ii). Wat onder 5.29 is uiteengezet geldt derhalve ook ten aanzien van de onder (iii) weergegeven stelling, die ik overigens op genoemde vindplaats niet teruglees. Daarmee kan het subonderdeel evenmin slagen voor zover het ziet op stelling (iii).

5.32Voor de onder (iv) genoemde stelling verwijst het subonderdeel niet naar een vindplaats in de processtukken van Wells in feitelijke instanties, maar naar § 13.48 van het arbitrale vonnis. Hoewel uit deze overweging kan worden opgemaakt dat Wells zich op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake was van overpricingn

In de woorden van het scheidsgerecht (§ 13.48): “(…) Wells’ argument that the price agreed upon in the Purchase Order reflects the value of the delivered goods and that the Purchase Order does not contain overpricing.”

en dat de Amerikaanse autoriteiten hebben aangegeven dat in de strafrechtelijke processtukken niet wordt gerefereerd aan gevallen van overpricing,n

Het standpunt van de Amerikaanse autoriteiten dat in § 13.48 van het arbitrale vonnis wordt geciteerd behelst, voor zover hier van belang: “(…), Bariven relies on a series of mischaracterizations of the Government’s charging documents. For example, neither the indictment (…) nor the criminal informations (…) make any reference to “occasions on which the Defendants furtively overcharged Bariven for various contracts and projects, (…).” (…). The Government has made no such allegations, and the citations Bariven points to in the furtherance of its assertion to the contrary provide no support for these allegations.”

is met een verwijzing naar een overweging uit een arbitraal vonnis niet voldaan aan de uit art. 407 lid 2 Rv voortvloeiende eis dat de vindplaats(en) van de stellingen waarop de klacht betrekking heeft, moeten worden vermeld.n

Zie voor deze eis bijv. HR 11 januari 2002, ELCI:NL:HR:2002:AD4922, NJ 2002/82, rov. 3.3.2-3.4 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727, RvdW 2013/892.

Uit een dergelijke verwijzing kan bijvoorbeeld niet worden opgemaakt waar, in welke context, met welke mate van onderbouwing en op welk moment in de procedure een stelling is ingenomen, terwijl dit voor de beoordeling van een motiveringsklacht wel van belang kan zijn. Het subonderdeel kan derhalve ook met betrekking tot stelling (iv) niet tot cassatie leiden, bij gebreke van een vermelding van de vindplaats(en) van deze stelling in de gedingstukken in feitelijke instanties.

5.33Hiermee faalt subonderdeel 2.1b.

5.34 Subonderdeel 2.1c houdt in dat het hof heeft miskend dat het oordeel van het scheidsgerecht dat, in de woorden van het subonderdeel, “corruptie niet in de weg staat aan toewijzing van de ingestelde vordering op basis van art. 6:203 BW” rechtens juist is. “Die toewijzing” is volgens het subonderdeel geen sprekend geval dat rechtvaardigt dat wordt ingegrepen wegens strijd met de openbare orde. Omdat het arbitrale vonnis rechtsgevolgen verbindt aan een alleszins legitieme civielrechtelijke vordering, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook niet in te zien waarom het in stand laten van het vonnis in dit geval zou meebrengen dat wordt toegestaan dat rechtsgevolgen worden verbonden aan een overeenkomst die het resultaat is van corruptie, aldus het subonderdeel.

5.35Het subonderdeel verwijst voor het genoemde oordeel van het scheidsgerecht naar § 13.53 van het arbitrale vonnis, waarin het scheidsgerecht – bij wijze van eerste obiter dictum (vgl. onder 5.3) – onder meer overweegt dat de gevolgen van (veronderstelde) nietigheid van de koopovereenkomst worden uiteengezet in § 13.68-13.74 van het vonnis en dat deze gevolgen ook van toepassing zijn op “the case supposed here, because the Dutch law of restitution does not have a punitive character and does not acknowledge the doctrine of unclean hands (Supreme Court of the Netherlands 28 June 1991, NJ 1992, 787). (…).”. In § 13.68-13.74, die het tweede obiter dictum omvatten (vgl. onder 5.3), overweegt het scheidsgerecht vervolgens dat Wells in geval van vernietiging van de koopovereenkomst op grond van art. 6:203 lid 1 BW bevoegd zou zijn geweest de aandrijfmotoren als ‘onverschuldigd betaald’ terug te vorderen, maar dat het niet waarschijnlijk is dat Bariven aan haar teruggaveverplichting zou hebben voldaan, zodat zij op grond van art. 6:74 BW dan wel art. 6:78 BW gehouden zou zijn geweest tot het betalen van een vergoeding die overeenkomt met de hoogte van de koopsom (zie onder 5.4).

5.36De klachten van het subonderdeel nemen, naar ik begrijp, als vertrekpunt het – in het obiter dictum vervatte – oordeel van het scheidsgerecht dat, in de woorden van het subonderdeel, ‘corruptie niet in de weg staat aan toewijzing van de ingestelde vordering op basis van art. 6:203 BW’. Daarmee lijken de klachten echter uit het oog te verliezen dat dit oordeel slechts ten overvloede is gegeven en de toewijzing van de (primaire) vordering tot (nakoming van de contractuele verplichting tot) betaling van de koopprijs niet draagt. Dat op grond van art. 6:203 (jo. art. 6:74 BW dan wel art. 6:78 BW) onder de streep hetzelfde bedrag zou zijn toegewezen, namelijk het bedrag van de koopprijs, doet hieraan niet af. Ik verwijs kortheidshalve naar hetgeen is uiteengezet onder 5.9-5.10.

5.37Voor zover de klachten ervan uitgaan dat het desbetreffende oordeel van het scheidsgerecht betrekking heeft op de door Wells ingestelde nakomingsvordering, gaan ze bovendien uit van een onjuiste lezing van het arbitrale vonnis. Het scheidsgerecht heeft toewijzing van die vordering niet gegrond op art. 6:203 BW (en zou dat ook niet hebben kunnen doen), maar op het oordeel dat sprake is van een geldige koopovereenkomst en dat Bariven de krachtens die overeenkomst op haar rustende betalingsverplichting moet nakomen. Het door de klachten als vertrekpunt genomen oordeel van het scheidsgerecht heeft betrekking op hetgeen rechtens zou hebben gegolden indien de koopovereenkomst, anders dan het scheidsgerecht heeft aangenomen, niet geldig zou zijn geweest (vgl. ook onder 5.9).

5.38Op het voorgaande stuiten de klachten van het subonderdeel af.

5.39 Subonderdeel 2.1d klaagt dat het hof miskent dat het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst niet in strijd is met art. 3:40 lid 1 BW en dus niet door inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde in de zin van die bepaling. Volgens het subonderdeel kan een arbitraal vonnis in een zodanig geval slechts wegens strijd met de openbare orde worden vernietigd, indien dit oordeel van het scheidsgerecht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de openbare orde, of indien gelet op hetgeen over en weer is aangevoerd (in de arbitrageprocedure, althans tevens in de vernietigingsprocedure) geen andere conclusie mogelijk is dan dat het oordeel van het scheidsgerecht onjuist is of onverenigbaar is met aangevoerde essentiële stellingen. Door de gegrondheid van de aangevoerde vernietigingsgrond niet aldus te toetsen, maar zich een eigen oordeel te vormen over “de openbareordevraag” en zijn antwoord daarop in de plaats van dat van het scheidsgerecht te stellen, miskent het hof de ook in het kader van art. 1065 lid 1, onder e Rv in acht te nemen terughoudendheid, zo stelt het subonderdeel.

5.40Voor zover het subonderdeel met ‘de openbareordevraag’ doelt op de in het kader van een beroep op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder e, Rv te beantwoorden vraag of sprake is van strijd met de openbare orde als bedoeld in die bepaling, ziet het eraan voorbij dat het in dat verband gaat om de vraag of een arbitraal vonnis (naar inhoud of wijze van totstandkoming) strijdig is met de openbare orde. Dat het scheidsgerecht al heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst niet in strijd is met art. 3:40 lid 1 BW, maakt derhalve niet dat het hof zich geen eigen oordeel meer had mogen vormen over de ‘openbareordevraag’ van art. 1065 lid 1, onder e, Rv.

5.41Voor zover het subonderdeel met ‘de openbareordevraag’ echter doelt op de vraag of de koopovereenkomst door corruptie tot stand is gekomen, richt het zich kennelijk tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat het zelfstandig zal beoordelen of de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen.n

Vgl. ook de in de procesinleiding opgenomen inleiding op de subonderdelen 2.1a-2.1d, waarin onder meer wordt gewezen op het oordeel van het hof dat het zelfstandig kan beoordelen of de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Zie de procesinleiding, onder 2.1 alsmede hiervóór, onder 5.20.

In dat geval begrijp ik het subonderdeel zo, dat wordt betoogd dat het hof geen eigen onderzoek naar die kwestie had mogen verrichten, omdat het scheidsgerecht zich daarover al had uitgelaten. Door dit toch te doen, en zijn oordeel in plaats te stellen van dat van het scheidsgerecht, zou het hof hebben miskend dat het terughoudendheid diende te betrachten bij de beoordeling of het arbitrale vonnis naar zijn inhoud in strijd is met de openbare orde.

5.42Op te merken is dat de argumenten op basis waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat het zelfstandig kan beoordelen of de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen en de argumenten op basis waarvan het hof heeft geoordeeld dat het arbitrale vonnis in strijd is met de openbare orde, als zodanig niet worden bestreden. Ook wordt in cassatie niet ter discussie gesteld dat het hof bij zijn onderzoek ook stellingen van Bariven betrekt die door het scheidsgerecht buiten beschouwing waren gelaten, en feiten die zich ná de arbitrale procedure hebben voorgedaan (zie onder 3.10 en 3.11). Dat is terecht: de rechter kan in een vernietigingsprocedure ook acht slaan op feiten die in het arbitrale geding niet aan de orde zijn geweest (zie onder 4.23).

5.43De vernietigingsprocedure in deze zaak kenmerkt zich hierdoor dat een van de vragen die in die procedure voorlag, namelijk of de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, in de arbitrageprocedure al aan de orde was geweest en door het scheidsgerecht beantwoord was. In zo’n geval zal de vernietigingsrechter bij het beantwoorden van de desbetreffende vraag, anders dan wanneer het gaat om een kwestie die nog niet in de arbitrage is behandeld, welhaast onvermijdelijk raken aan het oordeel van het scheidsgerecht ter zake.

5.44Hiervoor kwam al aan de orde dat als uitgangspunt geldt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij zijn onderzoek of er grond bestaat voor de vernietiging van een arbitraal vonnis wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1, onder e, Rv (zie onder 4.20). Besproken is dat dat betekent dat de rechter alleen in sprekende gevallen strijd met de openbare orde mag aannemen (zie onder 4.21-4.22). Maar bij de vraag óf zich zo’n sprekend geval voordoet, ontkomt de rechter er niet aan om zich daarover een eigen, inhoudelijk oordeel te vormen. In zoverre is dus geen sprake van een terughoudende toetsing.

5.45In het onderhavige geval is het hof binnen deze kaders gebleven. De door de vernietigingsvordering opgeworpen vraag of het arbitrale vonnis naar zijn inhoud in strijd is met de openbare orde, kon het hof slechts beoordelen door zelf te beoordelen of de overeenkomst het resultaat is van corruptie. Zonder een eigen, inhoudelijke beoordeling van die vraag, zou het niet mogelijk zijn geweest om de ingeroepen vernietigingsgrond te beoordelen.

5.46Het – in cassatie niet ter discussie gestelde – oordeel van het hof dát de koopovereenkomst tussen Bariven en Wells onder invloed van corruptie tot stand is gekomen en dat de overeenkomst zonder deze corruptie niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot stand zou zijn gekomen, betekent dat in het arbitrale vonnis rechtsgevolgen zijn toegekend aan een ‘corrupte overeenkomst’. Daarmee is sprake van een ‘sprekend geval’ van strijd met de openbare orde. Het verbod op corruptie is immers een regel die van fundamenteel belang is voor het goed functioneren van de samenleving en de rechtsstaat (zie onder 4.18). Daarmee is het hof binnen de grenzen gebleven van de terughoudendheid die vereist is bij de beoordeling van de vraag of een arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde (zie onder 4.21-4.22).

5.47Het voorgaande betekent dat subonderdeel 2.1d niet tot cassatie kan leiden.

5.48 Subonderdeel 2.2 omvat drie onderdelen (a-c). Het subonderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat het arbitrale vonnis moet worden vernietigd omdat het in strijd is met de openbare orde om het vonnis in stand te laten.n

Verwezen wordt naar rov. 5.1-5.14 van het bestreden arrest.

Gesteld wordt dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet voldoende kenbaar is ingegaan op het onbetamelijk handelen van de directie en werknemers van Bariven, en van de aan haar gelieerde rechtspersonen.

5.49 Subonderdeel 2.2a bevat geen klacht. Het subonderdeel voert slechts aan – kennelijk ter inleiding op subonderdelen 2.2b en 2.2c – dat Bariven de aandrijfmotoren heeft besteld, geleverd heeft gekregen en in gebruik heeft genomen, zonder daarvoor te betalen, en dat op het moment dat Bariven wordt aangesproken tot betaling, zij zich beroept op de door haar eigen directie geïnitieerde corruptie.

5.50 Subonderdeel 2.2b klaagt dat het hof heeft miskend dat een contractspartij geen beroep mag doen op onbetamelijk handelen van haar eigen directie, laat staan dat een contractspartij de vruchten van dergelijk onbetamelijk handelen zou mogen plukken door zich ten koste van haar wederpartij te verrijken. Of de wetenschap van de directie en de werknemers van corrupte werknemers kan worden toegerekend aan de betrokken vennootschappen is hierbij volgens het subonderdeel niet beslissend.

5.51In de schriftelijke toelichting wordt vervolgens ter toelichting aangevoerd dat het arbitrale vonnis terecht een einde heeft gemaakt aan de onaanvaardbare situatie waarin een contractspartij (Bariven), ten koste van haar wederpartij (Wells), profiteert van (door haar eigen directie geïnitieerde) corruptie. Het arbitrale vonnis zou daarmee geheel in lijn zijn met het internationaal en nationaal aanvaarde uitgangspunt dat een contractspartij niet mag profiteren van zijn eigen corruptie. Als gevolg daarvan is vonnis op geen enkele wijze in strijd met de openbare orde, zodat het hof het vonnis in stand had moeten laten, zo wordt betoogd.n

Schriftelijke toelichting van Wells, onder 2.2.1-2.2.10.

5.52Tegen deze achtergrond begrijp ik het subonderdeel zo, dat wordt geklaagd dat het hof het arbitrale vonnis niet had mogen vernietigen, omdat met de uitkomst ervan – toewijzing van de primaire vordering tot betaling van de koopprijs – recht wordt gedaan aan het uitgangspunt dat een contractspartij niet mag profiteren van zijn eigen corruptie, en het vonnis daarom niet in strijd is met de openbare orde.n

Vgl. de schriftelijke toelichting van Wells, onder 2.2.10: “Onderdeel 2.2b klaagt dat het arbitrale vonnis tegen die achtergrond geenszins in strijd is met de openbare orde. Integendeel: het scheidsgerecht heeft terecht een einde gemaakt aan een situatie waarbij één vennootschap profiteert van corruptie: Bariven. Dit, terwijl één andere rechtspersoon daarvan schade onder vindt: Wells. Dit oordeel is geheel in lijn met het internationaal aanvaarde leidende uitgangspunt dat een contractspartij niet mag profiteren van corruptie. Het hof had het arbitrale vonnis dan ook in stand moeten laten.”

5.54 Subonderdeel 2.2c stelt dat de kennis en het initiatief van de bestuurder, directieleden en werknemers van Bariven “overigens” aan Bariven kan worden toegerekend en dat dit het “eens te meer” onaanvaardbaar zou maken dat een beroep wordt gedaan op dat corrupte handelen. Voor zover het hof al anders over die toerekening zou hebben geoordeeld, is dat oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd omdat het hof in de beoordeling niet voldoende kenbaar op de aard en omvang van die kennis en het handelen van deze bestuurder, directieleden en werknemers is ingegaan. Het enkele feit dat de desbetreffende personen er belang bij hadden dat deze kennis voor Bariven verborgen bleef, is onvoldoende voor het oordeel dat de kennis niet aan Bariven kan worden toegerekend (klacht 1). Bovendien is het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat Bariven zich niet heeft beroepen op de niet-toerekenbaarheid van deze kennis aan haar, zo besluit het subonderdeel (klacht 2).

5.55Het hof heeft zich alleen in het kader van de aan te leggen bewijsmaatstaf over de door het subonderdeel bedoelde toerekening uit gelaten. In dat verband overweegt het hof als volgt (rov 5.11):n

Vgl. voetnoot 24 van de procesinleiding, waarin wordt gesproken van “de hier zekerheidshalve tegen dat oordeel [het oordeel van het hof in rov. 5.11; A-G] geformuleerde klachten”.

5.56In het kader van de eerste (motiverings)klacht verwijst het subonderdeel naar “de vindplaatsen als weergegeven in subonderdeel 2.1.b”. Daarmee wordt kennelijk gedoeld op de vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties die subonderdeel 2.1b noemt voor de aldaar onder (i) weergegeven stelling. Wat Wells op deze vindplaatsen heeft aangevoerd, gaf ik reeds in samenvatting weer onder 5.28. Zoals uit die samenvatting volgt, behelst het op die plaatsen door Wells gevoerde betoog niet méér dan dat het onderzoek van de Amerikaanse autoriteiten zich richtte op Bariven en haar moederbedrijf, PDVSA, dat het initiatief voor de corruptie bij Bariven lag en dat Bariven (derhalve) wel degelijk ‘van de hoed en de rand wist’. Op de aard en omvang van de kennis en het handelen van bedoelde bestuurder, directieleden en werknemers van Bariven wordt aldaar door Wells zelf echter als zodanig niet ingegaan.n

Dat in dat verband wellicht wel een en ander zou kunnen worden opgemaakt uit de passages die in de pleitaantekeningen (onder 3.6-3.8) worden geciteerd uit verklaringen van special agent [betrokkene 11] en het uitleveringsverzoek van de Amerikaanse autoriteiten (zie hiervóór onder 5.28), doet hieraan niet af.

Gelet hierop, kan m.i. niet worden gezegd dat de motivering van het hof tekortschiet in de door het subonderdeel bedoelde zin. De motiveringsklacht van het subonderdeel faalt daarmee.

5.57Waar het subonderdeel voorts klaagt dat het hof met zijn bestreden oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (klacht 2), faalt het eveneens. De kwestie van toerekening van kennis van het management aan Bariven is (in ieder gevaln

Als ik het goed zie, heeft Wells deze stelling niet al (met zoveel woorden) in een eerder stadium van de procedure betrokken.

) tijdens de mondelinge behandeling van de zaak bij het hof aan de orde gesteld. De advocaat van Wells heeft ter zitting namelijk het volgende aangevoerd:n

Proces-verbaal van de zitting bij het hof d.d. 13 juni 2019, p. 5, voorlaatste gedachtestreepje.

5.58Ook subonderdeel 2.2 kan niet slagen.

5.59Onderdeel 2 faalt in al zijn onderdelen.