CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de verdachte

- anderen middelen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen

immers heeft verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededaders

- een stof, te weten 1800 liter c.q. 2106 kilogram, 3,4-methyleendioxyfenylpropan-2-on (PMK) (-welke stof benodigd is, althans kan worden gebruikt bij/voor de bereiding en/of verwerking en/of vervaardiging van MDMA en/of MDEA en/of MDA, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I-) besteld en/of doen vervoeren en/of

- (telefonische) contacten en/of ontmoetingen gehad en/of besprekingen gevoerd en/of afspraken gemaakt met mogelijke transporteur(s), tussenperso(o)n(en), verlener(s) van hand- en spandiensten met betrekking tot de hoeveelheid, kwaliteit, levering, betaling, verpakking, opslag en het vervoer van een grote hoeveelheid 3,4-methyleendioxyfenylpropan-2-on (PMK);

- bills of lading verstrekt en/of

- bedrijfsgegevens van het bedrijf [B] ter beschikking gesteld;

2. zich als in de Gemeenschap gevestigde marktdeelnemer in de periode van 2 juni 2013 tot en met 10 juni 2013, in België en in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk, heeft beziggehouden met de invoer in de Gemeenschap met betrekking tot een geregistreerde stof van categorie 1 van de bijlage van de Verordening 111/2005 van de Raad, te weten 3,4-methyleendioxyfenylpropan-2-on (PMK) (een hoeveelheid van 1800 liter cq 2106 kilogram), zonder een door de bevoegde instanties afgegeven vergunning;

113 Proces-verbaal verhoor verdachte [verdachte] d.d. 3 december 2013, zaaksdossier 6, bijlage 92, pagina 740 tot en met 752.

114 Proces-verbaal verhoor verdachte [verdachte] d.d. 4 december 2013, zaaksdossier 6, bijlage 93, pagina 754 tot en met 778.

Het hof overweegt als volgt.

Verdachte heeft naar eigen zeggen van [betrokkene 5] een encrypted BlackBerry gekregen, zodat hij met hem kon communiceren zonder afgeluisterd te worden.

Door de politie is bij verdachte een BlackBerry in beslag genomen. De gegevens van deze BlackBerry zijn door de politie uitgelezen. Met betrekking tot deze telefoon is een aanvullend proces-verbaal opgemaakt d.d. 17 mei 2019. Uit dit proces-verbaal komt naar voren dat de onder verdachte inbeslaggenomen BlackBerry tenminste drie jaar in gebruik is geweest, terwijl de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard dat hij die telefoon eind 2012/begin 2013 van [betrokkene 5] heeft gekregen. Er staan al oproepen in de telefoon vanaf 2009. In de telefoon bevindt zich geen belastend materiaal. Bovendien was de telefoon niet bijzonder beveiligd, zo blijkt eveneens uit het aanvullend proces-verbaal d.d. 17 mei 2019.

Het hof concludeert dan ook dat de betreffende onder verdachte inbeslaggenomen BlackBerry niet de telefoon kan zijn die verdachte eind december 2012 dan wel begin 2013 van [betrokkene 5] heeft gekregen en waarmee hij de in het dossier weergegeven belastende berichten heeft uitgewisseld. De telefoon waarmee wel de belastende berichten door verdachte zijn verstuurd en ontvangen is blijkbaar nooit gevonden.

Het gegeven dat verdachte, zoals hij zelf heeft verklaard, een encrypted BlackBerry heeft gekregen van [betrokkene 5] , draagt naar het oordeel van het hof wel degelijk bij aan het voorwaardelijk opzet met betrekking tot de tenlastegelegde feiten. Voordat verdachte betrokken raakte bij de onderhavige invoer van een grote partij PMK, kende hij [betrokkene 5] reeds en wist hij dat [betrokkene 5] “alle soorten verdovende middelen kon leveren” en ook betrokken was bij synthetische drugs. Daarenboven is volgens de verdachte zelf één keer eerder onder de vlag van zijn, verdachtes, bedrijf door [betrokkene 5] een lading chemicaliën besteld en contant betaald.

In het kader van onderhavig transport van een grote hoeveelheid PMK onder een deklading van antivries, krijgt hij van [betrokkene 5] speciaal voor het chatten een telefoon waarvan de communicatie, aldus [betrokkene 5] , niet traceerbaar is en niet af te luisteren is. Dergelijke voorzorgsmaatregelen zijn uitsluitend nodig wanneer er in het kader van de transactie verhuld moet blijven waar het zich om handelt. Door onder die omstandigheden mee te doen aan de transactie heeft de verdachte zich willens en wetens bloot gesteld aan de aanmerkelijke kans dat het zich handelde om een transactie die de voorbereiding van de vervaardiging van synthetische drugs betrof. Ook andere onderdelen van het dossier zoals door de rechtbank zijn benoemd dragen bij tot het bewijs van het voorwaardelijk opzet. Zo heeft verdachte tegenover de politie verklaard dat hij de overige legale lading zou mogen houden. Ook deze omstandigheid draagt er in aanzienlijke mate toe bij dat verdachte zich heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het om de invoer van grondstoffen voor synthetische drugs ging. Dit is een zodanige ongebruikelijke gang van zaken dat de enige verklaring hiervoor is dat er tezamen met de legale lading ook een illegale lading zou binnenkomen.

Het verweer wordt mitsdien verworpen.’

‘Bij de beoordeling van het cassatiemiddel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging

a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en

b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend (vgl. HR 24 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7985 ).’

Die innerlijke tegenstrijdigheid waar ik het zojuist over had zit in feit 1 op de tenlastelegging: de voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet.

Volgens het Openbaar Ministerie zou cliënt - al dan niet in vereniging - 4 verschillende handelingen hebben verricht die zouden zijn gericht op het voorbereiden en bevorderen van de productie (etc.) van harddrugs. Deze handelingen staan genoemd onder de gedachtestreepjes in het feitelijke gedeelte van de tenlastelegging. Ik heb de tenlastelegging op dit punt voor de duidelijkheid integraal opgenomen in mijn pleitnota, maar samengevat wordt hem verweten:

1. Het invoeren of voorhanden hebben van 1800 liter PMK.

2. Het voeren van telefoongesprekken of besprekingen over de invoer van die PMK.

3. Het verstrekken van een Bill of Lading behorende bij de lading PMK en het betalen van een geldbedrag.

4. Het ter beschikking stellen van bedrijfsgegevens van [B] ten behoeve van de invoer van de invoer van de PMK.

(…)

Artikel 10a van de Opiumwet stelt verschillende handelingen strafbaar die zijn gericht op de voorbereiding of bevordering van de productie van- (of handel in) harddrugs. In deze zaak gaat niet om de productie (etc.) van harddrugs, maar om de invoer van PMK. PMK is zelf geen middel dat voorkomt op lijst I van de Opiumwet maar is slechts een precursor. Het voorhanden hebben of invoeren van PMK is zodoende een voorbereidingshandeling bestemd tot het produceren van harddrugs.

In zoverre is wat is genoemd onder het eerste gedachtestreepje logisch: het voorhanden hebben of invoeren van de PMK is een handeling die valt onder de reikwijdte van artikel 10a Opiumwet. Daar hoort u mij niet over.

Dat ligt anders voor de overige 3 gedachtestreepjes. Dat zijn namelijk geen handelingen die zijn bestemd tot het bevorderen van de productie van harddrugs (zoals de tenlastelegging stelt), maar dat zijn handelingen die strekken tot de bevordering van de invoer of het voorhanden hebben van de PMK. Het gaat om voorbereiding van de voorbereiding.

Nou kunt u denken: is dat niet een semantische discussie, want het voeren van gesprekken over de invoer van PMK leidt tot invoer van de PMK en daarmee bereid het de productie van harddrugs indirect voor. Maar dat zou een onjuist standpunt zijn. Artikel 10a van de Opiumwet stelt namelijk niet strafbaar handelingen die zijn gericht op de bevordering het voorbereidingsfeit (de invoer van PMK), maar enkel handelingen die het grondfeit (de productie van harddrugs) direct bevorderen.

Een voorbeeld uit de jurisprudentie maakt een en ander wellicht snel duidelijk. Op 12 februari 2013 deed de Hoge Raad een belangrijke uitspraak op het gebied van voorbereidingshandelingen (ECLI:NL:HR:2013:BZ1956). Het arrest is toegesneden op artikel 46 Sr, maar gelet op de gelijkluidende tekst van 10a Opiumwet valt niet in te zien waarom het niet ook daarvoor zou gelden.

In die zaak ging het om een verdachte die samen met een ander een plan maakte om een gewapende overval te plegen op een winkel. Dat plan werd over de telefoon gemaakt en besproken. De verdachte werd getapt ten tijde van het maken van dit plan en hij werd zodoende opgepakt nog voordat de overval plaats kon vinden. De tenlastelegging luidde dat hij voorbereidingshandelingen voor een gewapende overval had gepleegd. Die zouden er uit bestaan dat hij een telefoon voorhanden had gehad waarmee het plan was gemaakt om die overval te plegen. Het hof veroordeelde de verdachte, maar de Hoge Raad casseerde. De Hoge Raad legt uit dat de telefoon in kwestie niet een voorwerp was dat was bestemd tot het plegen van het grondfeit (de gewapende overval zelf), maar slechts tot bestemd was tot de voorbereiding van de voorbereiding daarop (het telefoongesprek). Daarmee viel het buiten de reikwijdte van artikel 46 Sr. Eigenlijk is dat ook logisch. De telefoon zelf zou nooit gebruikt worden bij de overval. Pas als daarvan sprake is gaat het om een voorwerp of handeling gericht op de bevordering van het grondfeit. Zou deze verdachte een wapen of vluchtauto voorhanden hebben gehad, dan zou de zaak zeker anders zijn afgelopen.

Hetzelfde speelt hier bij alle handelingen of voorwerpen die op de tenlastelegging onder de gedachtestreepjes twee, drie en vier worden genoemd. Dat zijn allemaal handelingen of voorwerpen die niet zijn bestemd tot de bevordering van de productie van harddrugs, maar slechts bestemd zijn tot de voorbereiding daarvan in de vorm van de invoer van PMK. Het voorhanden hebben van een Bill of Lading bevorderd niet de productie of handel van harddrugs (het grondfeit), maar bevorderd slechts de voorbereiding daarvan (de invoer van PMK). Hetzelfde geld voor het voeren van gesprekken over de invoer van PMK. Dat bevordert weliswaar de invoer van de PMK, maar niet de productie van harddrugs.

Daarmee vallen de handelingen genoemd onder deze gedachtestreepjes buiten de reikwijdte van artikel 10a Opiumwet, omdat het geen voorbereidingshandelingen in de zin van wet.

Wat is daarbij de juiste juridische conclusie? Ik meen dat de tenlastelegging ten aanzien van het tweede, derde en vierde gedachtestreepje (in het feitelijke gedeelte) innerlijk tegenstrijdig, en daarmee partieel nietig is.

Hij is innerlijk tegenstrijdig omdat in het kwalificatieve gedeelte van de tenlastelegging wordt gesteld dat de daaronder genoemde handelingen, voorbereidingshandelingen zijn in de zin van artikel 10a Opiumwet, terwijl de verfeitelijking onder deze 3 gedachtestreepjes dat niet zijn.

Mocht u deze conclusie niet delen, dan is de juiste conclusie mijns inziens dat cliënt moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging voor de handelingen genoemd onder deze gedachtestreepjes, omdat ze in dat geval weliswaar te bewijzen zijn, maar geen strafbaar feit opleveren en zodoende niet gekwalificeerd kunnen worden als strafbaar feit.’

‘3 De voorvragen

Door de verdediging is een beroep gedaan op de partiële nietigheid van de tenlastelegging van feit 1 nu de tenlastegelegde feitelijke handelingen niet gericht zijn op de voorbereiding van -kort gezegd- de productie van harddrugs maar gericht op de voorbereiding van de invoer van de PMK, niet zijnde een middel op lijst I van de Opiumwet. De rechtbank verwerpt dit verweer, nu alle handelingen die gericht zijn op de bestelling en het vervoer en dergelijke van PMK uit de aard der zaak tevens te zien zijn als voorbereidingshandelingen met betrekking tot een middel vermeld op lijst I van de Opiumwet.’

Kwalificatie

Volgens het Openbaar Ministerie zou cliënt de volgende handelingen hebben gepleegd cq. hebben medegepleegd:

- Het invoeren of voorhanden hebben van 1800 liter PMK

- Het voeren van telefoongesprekken of besprekingen over de invoer van die PMK

- Het verstrekken van een Bill of Lading behorende bij de lading PMK en het betalen van een geldbedrag

- Het ter beschikking stellen van bedrijfsgegevens van [B] ten behoeve van de invoer van PMK.

In eerste aanleg is aangevoerd dat de drie laatstgenoemde gedachtestreepjes niet kunnen worden gekwalificeerd als voorbereidingshandelingen in de zin van artikel 10a Opiumwet.

Het betreft immers handelingen die niet gericht zijn op de productie of invoer van harddrugs maar op de invoer van een grondstof voor deze harddrugs, te weten PMK.

Het voorhanden hebben van PMK is in principe een voorbereidingshandeling in de zin van art. 10a Opiumwet. De 3 overige gedachtestreepjes die genoemd staan in de tenlastelegging zijn dat in de visie van de verdediging niet. Het gaat immers niet om gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit. Met dat feit wordt immers gedoeld op de feiten genoemd in art. 10 lid 4 en 5 van de Opiumwet, en niet de voorbereiding daarop. Terecht is door mijn kantoorgenoot gewezen op het arrest van de Hoge Raad d.d. 12 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1956). De telefoon waarmee in die zaak het plan was gemaakt om een gewapende overval te plegen was geen voorwerp bestemd tot het plegen van het grondfeit, in casu die gewapende overval. In aanvulling daarop wijs ik op het arrest van de Hoge Raad d.d. 7 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1198). In die zaak had het Gerechtshof bewezen verklaard dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan de voorbereiding van gijzeling en wederrechtelijke vrijheidsberoving door opzettelijk informatie en foto’s te verzamelen over meerdere personen en deze informatie op schrift te stellen. De Hoge Raad overwoog:

Uit de door het hof gebruikte bewijsvoering blijkt dat de foto’s en de geschriften, waarmee de verdachte en haar medeverachte (betrokkene 1) voorzagen van informatie over de beoogde slachtoffers van de in de bewezenverklaring aangeduide misdrijven, bedoeld waren om te worden gebruikt bij de voorbereiding van die misdrijven. Uit de bewijsvoering kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat de foto’s en de geschriften die de verdachte met haar medeverdachte heeft vervaardigd en voorhanden heeft gehad, waren bestemd tot het begaan van de in de bewezenverklaring bedoelde misdrijven van het (medeplegen van) gijzeling en/of wederrechtelijke vrijheidsberoving en/of afpersing.

Hetzelfde geldt naar het standpunt voor de telefoongesprekken, de bill of lading, het geldbedrag en de bedrijfsgegevens van [B] . Het zijn geen gelegenheid, middelen of inlichtingen bestemd tot het plegen van feiten genoemd in art. 10 lid 4 en 5 van de Opiumwet. Het gaat in casu namelijk om de voorbereiding van voorbereidingshandelingen. Indien uw Hof bewezen zou achten dat cliënt zich hieraan schuldig heeft gemaakt zou hij dienen te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De bewezenverklaarde gedragingen kunnen in dat geval niet als voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10A Opiumwet worden gekwalificeerd.’

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

(…)

Namens verdachte is primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis behalve voor wat betreft de opgelegde straf, onder aanvulling van de gronden waarop dit berust, met verbetering van de kwalificatie en met aanvulling van de strafmotivering, en met verbetering van de aangehaalde wetsartikelen.

Het hof vult de bewijsoverweging van de rechtbank aan met de volgénde overweging:

(…)

Hetgeen door de verdediging overigens ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, betreft een herhaling van standpunten die in eerste aanleg reeds zijn ingenomen. Op die standpunten heeft de rechtbank gerespondeerd en het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank. Voor het overige vindt het tot vrijspraak strekkende verweer zijn weerlegging in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.

Het bewezenverklaarde onder 1 en 2 levert op:

de eendaadse samenloop van:

medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, zich middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen

en

medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën, opzettelijk begaan.’

17. In eerste aanleg heeft de verdediging aangevoerd dat de dagvaarding van het onder 1 ten laste gelegde – voor zover het de feitelijke handelingen betreft die onder het tweede, derde en vierde gedachtestreepje ten laste zijn gelegd – partieel nietig zou moeten worden verklaard omdat sprake zou zijn van innerlijke tegenstrijdigheid, subsidiair dat de verdachte zou moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging voor de handelingen genoemd onder deze gedachtestreepjes, omdat ze, indien bewezen, geen strafbaar feit opleveren en zodoende niet gekwalificeerd kunnen worden als strafbaar feit. De rechtbank heeft het primaire verweer bij de bespreking van de voorvragen verworpen. De rechtbank heeft niet een beslissing genomen naar aanleiding van het subsidiaire verweer. In de overweging van de rechtbank dat ‘alle handelingen die gericht zijn op de bestelling en het vervoer en dergelijke van PMK uit de aard der zaak tevens te zien zijn als voorbereidingshandelingen met betrekking tot een middel vermeld op lijst I van de Opiumwet’ – kan echter ook de redengeving voor de verwerping van het subsidiaire verweer worden gelezen. In die redengeving ligt besloten dat en waarom de rechtbank van oordeel is dat ook het kwalificatieverweer verworpen diende te worden. Ik meen daarom dat de eerste deelklacht niet kan slagen.

18. In hoger beroep heeft de verdediging het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald, doch slechts voor zover het strekte tot ontslag van alle rechtsvervolging omdat het tweede, derde en vierde gedachtestreepje niet als voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet zouden kunnen worden gekwalificeerd. Nu sprake is van een herhaald verweer waar de rechtbank in het vonnis al (inhoudelijk) op heeft gereageerd, zoals hierboven uiteengezet, heeft het hof kennelijk onder meer dit verweer voor ogen gehad bij de overweging dat hetgeen door de verdediging overigens ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, een herhaling betreft van standpunten die in eerste aanleg reeds zijn ingenomen, dat de rechtbank op die standpunten heeft gerespondeerd en dat het hof zich bij de overwegingen van de rechtbank aansluit. In zoverre heeft het hof dus niet verzuimd te reageren op het door de verdediging gevoerde verweer. Dat brengt mee dat ook de tweede deelklacht niet kan slagen.

19. Ten overvloede merk ik op dat de rechtspraak van Uw Raad waar de raadsman zich in het gevoerde verweer op heeft beroepen, de uitleg van art. 46 Sr betreft. Dat artikel stelt straf op voorbereiding van nader omschreven misdrijven bestaande in het opzettelijk voorwerpen (etc.) voorhanden hebben (etc.) die zijn ‘bestemd tot het begaan van dat misdrijf’. Art. 10a Opiumwet betreft een zelfstandige strafbaarstelling van voorbereidings- en bevorderingsgedragingen die onder meer ziet op het zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen. De onder het tweede, derde en vierde gedachtestreepje vermelde gedragingen zijn door het hof, zo begrijp ik, gekwalificeerd als het ‘zich middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen’. Er is naar het mij voorkomt geen grond om uit (jurisprudentie betreffende) art. 46 Sr een beperking af te leiden van de middelen en inlichtingen die in de context van art. 10a Opiumwet van belang zijn. Ik wijs er daarbij op dat inlichtingen altijd in meer indirect verband staan met het voorbereide misdrijf.

20. Het tweede middel faalt.

21. Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG