PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Zitting 7 maart 2023
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de betrokkene
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 25 juni 2021 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 30.000,00. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op 600 dagen.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 21/02662, 21/02661, 21/02787, 21/02784, 21/02851, 21/02907, 21/02885, 21/02673, 21/02675, 21/02686, 21/02767 en 21/02768. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J. Zevenboom, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel keert zich tegen de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
5. Aan de betrokkene is in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, ten laste gelegd dat:
“1. Hij in of omstreeks de periode van 14 december 2015 tot en met 9 april 2016 te Den Haag, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, althans opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van (ongeveer) tenminste 4 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, althans een hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet”.
6. Het hof heeft in die strafzaak bewezen verklaard dat de betrokkene het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
“1. hij in de periode van 21 december 2015 tot en met 29 maart 2016 in Nederland meermalen opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne heeft vervoerd;
(…)
Hetgeen onder 1 (…) meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.”
7. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte voordeel heeft betrokken dat is gerelateerd aan een partiële vrijspraak die in de hoofzaak is gegeven.
8. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen:
“Het hof is in de hoofdzaak gekomen tot een bewezenverklaring van het meermalen vervoeren van hoeveelheden cocaïne gedurende de periode van 21 december 2015 tot en met 29 maart 2016. Dat is een strafbaar feit als bedoeld in artikel 36e, eerste lid, Sr. Uit het dossier blijkt niet dat de betrokkene met het vervoer zelf geld heeft verdiend. Op grond van artikel 36e, tweede lid, Sr kan echter ook een betalingsverplichting worden opgelegd aan betrokkene wegens andere strafbare feiten, als er voldoende aanwijzingen bestaan (aannemelijk is) dat ze door hem zijn begaan. Dat is naar het oordeel van het hof het geval, te weten: de verkoop van cocaïne, zoals hieronder nader wordt uiteen gezet. Bovendien heeft de betrokkene meer afgenomen (vervoerd) dan, vanwege de beperking in de tenlastelegging tot het vervoeren van vier kilo, is bewezenverklaard.
Het hof baseert zich bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bewijsmiddelen die zijn genoemd in (i) het arrest van 25 juni 2021 in de onderliggende strafzaak met de daarin (deels in de voetnoten, deels in de bijlage) opgenomen bewijsmiddelen en (ii) het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van 31 mei 2017 opgemaakt door opsporingsambtenaar 162, met bijlagen (hierna: de ontnemingsrapportage, map VD08 1. [medeverdachte 4]).
Aan voornoemde bewijsmiddelen ontleent het hof de navolgende, zakelijk weergegeven, feiten en omstandigheden.
Hoeveelheid
Uit de administratie in de PGP-telefoon van [medeverdachte 6] kan het volgende worden afgeleid over de hoeveelheid cocaïne die door de betrokkene is afgenomen.
|
Vermeld in de administratie
|
Uitleg daarvan door het hof |
|
|
TMeiden |
||
|
21-12 |
2x geel rode stip muzieknote leide gegeven gewicht. 1046 en 1048 |
2 kiloblokken cocaïne met het stempel muzieknoot afgenomen door [medeverdachte 4], waarvan de ene is voorzien van een rode stip en de andere van een gele stip |
|
22-12 |
leiden heeft mij betaald 49.300 1 x witte meegegeven muzieknote |
[medeverdachte 4] doet een betaling van € 49.300,- 1 kiloblok cocaïne met het stempel muzieknoot en een witte stip afgenomen. |
|
28-12 |
pap gehad 24.710 2x muzieknote witte 1048 en 1050 leiden meegegeven |
een betaling van € 24.700,- verricht en 2 kiloblokken cocaïne met het stempel muzieknoot en een witte stip meegegeven aan [medeverdachte 4] |
|
31-12 |
3 omgeruild leiden Meegegeven 1x wit 1042 1x geel 1040 1x bruin 1046 allemaal rode stip muziek note terug gekregen |
3 kiloblokken cocaïne met het stempel muzieknoot en een rode stip geruild voor 3 andere kiloblokken cocaïne, |
|
23-02 |
black leiden 1 mnote teruggehad |
1 kiloblok cocaïne teruggegeven door [medeverdachte 4] |
|
15-03 |
1 x poker leiden black afg |
1 kiloblok cocaïne met het stempel poker afgenomen door [medeverdachte 4] |
|
29-03 |
1 note aan leiden gegeven |
1 kiloblok cocaïne met het stempel muzieknoot afgenomen door [medeverdachte 4] |
Uit het voorgaande leidt het hof af dat de betrokkene in totaal tien kilo cocaïne heeft afgenomen van [medeverdachte 8] en [medeverdachte 6], waarbij hij drie kilo heeft geruild voor eerder afgenomen cocaïne en hij één kilo heeft teruggegeven. Aldus heeft de betrokkene zes kilogram cocaïne afgenomen die hij heeft kunnen verkopen. Het hof gaat er, anders dan de raadsman heeft betoogd, vanuit dat hij deze cocaïne ook daadwerkelijk heeft verkocht. Evident is immers dat een dergelijke hoeveelheid cocaïne niet bestemd was voor eigen gebruik, maar voor de verkoop. Uit de administratie blijkt ook dat door betrokkene (deel)betalingen zijn gedaan voor door hem afgenomen cocaïne, wat er eens te meer op wijst dat hij - gelet op de hoogte van deze bedragen - een criminele inkomstenbron had. Bij dat oordeel betrekt het hof ten slotte ook dat de cocaïne niet meer bij de betrokkene of elders aangetroffen en door hem ook geen verklaring is afgelegd die aanleiding geeft om anders te oordelen. De betrokkene heeft zich telkens op zijn zwijgrecht beroepen en is nimmer ter terechtzitting verschenen.
Inkooprijs
In de administratie in de PGP-telefoon van [medeverdachte 6] is voorts vernield: ‘Leiden Totaal te betalen 3 stuks x 25 = 75000’. Hieruit blijkt dat de betrokkene voor één kilo cocaïne een bedrag van € 25.000,- diende te betalen.
Verkoopprijs
In de ontnemingsrapportage (pagina’s 23 en 24) is over de verkooprijs van cocaïne opgemerkt dat de kiloprijs in 2014 lag tussen een bedrag van € 35.000,00 en € 38.000,00 en dat de prijs in de loop van 2015 is gezakt naar € 33.000,00 tot € 34.000,00. Verder is opgemerkt dat de prijs ook nadien verder is gedaald vanwege vermoedelijk de beschikbaarheid van grote hoeveelheden cocaïne op de markt. Gelet hierop - en in aanmerking genomen dat de betrokkene niet een verklaring heeft afgelegd over de door hem gehanteerde verkooprijs - zal het hof uitgaan van de door de rechtbank en de advocaat-generaal gehanteerde verkoopprijs van € 30.000,00, en daarmee dus van een winstmarge van € 5.000,00, Dat deze marge, zoals de raadsman heeft gesteld, blijkens het OVC-gesprek van 18 januari 2016 (G, map 1, OVC-07-114) slechts € 1.000,00 zou zijn, acht het hof niet aannemelijk. In dit gesprek wordt weliswaar gesproken over een ‘rooitje winst’ pakken, maar uit het verslag van het OVC-gesprek wordt niet duidelijk - en door de betrokkene is ook niet toegelicht - in welke context deze losse opmerking moet worden gezien.
Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat de betrokkene door middel van andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan voordeel heeft verkregen dat het hof schat op € 30.000,00 (zes kilo cocaïne vermenigvuldigd met een winstmarge van € 5.000,00 per kilo).”
9. De eerste twee leden van artikel 36e Sr luiden als volgt:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.”
10. Indien de betrokkene is veroordeeld voor ‘een strafbaar feit’ kan hem een ontnemingsmaatregel worden opgelegd (lid 1), niet alleen ter ontneming van het voordeel dat hij uit dat strafbare feit heeft getrokken, maar ook ter ontneming van voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten waaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door hem zijn begaan (lid 2).
11. In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op het rechterlijk onderzoek naar het begaan van andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten.n
Zie Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p. 14. HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90; HR 13 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1173, NJ 1999/483; HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA7648, NJ 2008/406 m.nt. Borgers. De vaststelling van het begaan van andere delicten (dan de bewezen verklaarde delicten) moet worden onderscheiden van de schatting van de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de bewezen verklaarde delicten en/of de andere delicten. Volgens art. 511f Sv dient die schatting namelijk wél te zijn gebaseerd op de wettige bewijsmiddelen die zijn opgesomd in art. 339 Sv, zij het dat ook dan de bewijsminimumregels en de bewijsstandaard van artikel 338 Sv niet van toepassing zijn. Zie met name HR 26 maart 2013, ECLI:NL:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2021/46, rov. 2.4.4. Zie ook: HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, rov. 2.5; HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:472, rov. 2.3.
12. Onder verwijzing naar het ‘Geeringsarrest’ van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) verzet de steller van het middel zich thans met een beroep op de onschuldpresumptie tegen de voordeelsontneming. Daarover meer in het algemeen het volgende.
13. Ik roep allereerst de relevante overwegingen van het EHRM in de zaak Geerings in herinnering:
“41. The Court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (…). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited to criminal proceedings that are pending (…).
(…)
48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.
49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31),
n
Voetnoot D.A. Daarin overwoog het EHRM: “31. In any case, the Court is not convinced by the Government’s principal argument, namely that a voicing of suspicions is acceptable under Article 6 § 2 if those suspicions have already been expressed in the reasons for the acquittal. The Court finds that this is an artificial interpretation of the Sekanina judgment, which would moreover not be in line with the general aim of the presumption of innocence which is to protect the accused against any judicial decision or other statements by State officials amounting to an assessment of the applicant’s guilt without him having previously been proved guilty according to law (see the Allenet de Ribemont v. France judgment of 10 February 1995, Series A no. 308, p. 16, § 35, with further references). The Court cannot but affirm the general rule stated in the Sekanina judgment that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused’s innocence is no longer admissible. The Court, thus, considers that once an acquittal has become final - be it an acquittal giving the accused the benefit of the doubt in accordance with Article 6 § 2 - the voicing of any suspicions of guilt, including those expressed in the reasons for the acquittal, is incompatible with the presumption of innocence.”
50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law” (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003).
n
Voetnoot D.A. Daarin overwoog het EHRM: “31. The reasoning of the Court of Appeal amounts in substance to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law”. It was based on findings in proceedings against another person, Mr B. The applicant participated in these other proceedings only as a witness, without the protection that Article 6 affords the defence.”
51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.”n
EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03, NJ 2007/349 m.nt. Borgers (Geerings/Nederland).
14. Deze overwegingen stellen de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM centraal. Anders dan in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, waarin de Hoge Raad (voor het eerst) verduidelijkte dat de onschuldpresumptie betekenis heeft voor de vraag of er ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan voor het begaan van de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten, gaat het thans niet om de invloed van de onschuldpresumptie op de normering van rechterlijke besluitvorming over kwesties van bewijs. Het vraagpunt raakt aan het aspect van de bejegening van burgers die (nog) niet schuldig zijn bevonden aan een strafbaar feit.n
Bemelmans maakt in dit verband onderscheid tussen wat hij de ‘bewijsdimensie’ en de ‘behandelingsdimensie’ van de onschuldpresumptie noemt. Zie: J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018. Het onderscheid wordt door hem voor de eerste maal toegelicht op p. 69, en het domineert zijn gehele werk. De ‘behandelingsdimensie’ bestrijkt volgens Bemelmans overigens niet alleen de bejegening van de verdachte die onherroepelijk is vrijgesproken van een aanklacht, maar die van iedere verdachte en gedurende de gehele strafprocedure. Voor hoe dat uitpakt op diverse thema’s verwijs ik graag naar dit boek. Zie J.H.B. Bemelmans, a.w., p. 144-148, 315-334. Zie hierover onder meer EHRM 15 januari 2015, nr. 48144/09 (Cleve/Duitsland); EHRM (GK) 12 juli 2013, nr. 25424/09 (Allen/VK); EHRM 12 april 2012, nr. 18851/07 (Lagardère/Frankrijk); EHRM 21 maart 2000, nr. 28389/95 (Rushiti/Oostenrijk), en EHRM 25 augustus 1993, nr. 13126/87 (Sekanina/Oostenrijk).
15. Hieruit kan worden afgeleid dat artikel 6 lid 2 EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een (zelfstandig) strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.n
Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18, rov. 2.7.
16. Dit heeft implicaties voor zaken waarin het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr. Vanwege de hiervoor geldende toepassingsvoorwaarden impliceert een op die bepaling geschoeide voordeelsontneming dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de delicten waaruit het – concreet berekende – voordeel afkomstig is. De onherroepelijke vrijspraak voor een dergelijk delict staat dus in de weg aan de ontneming van voordeel dat daaruit zou zijn voortgevloeid. Van deze situatie is ‘Geerings’ zelf een sprekend voorbeeld.
17. Over de gevallen waarin, net als in de onderhavige zaak, het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr bestaat betrekkelijk veel cassatierechtspraak. Hierin staan mijns inziens het feitbegrip en het beschermingsbereik van artikel 68 Sr centraal bij de vraag of de betrokkene eerder onherroepelijk is vrijgesproken van een zelfstandig strafbaar ‘feit’ dat daadwerkelijk ten grondslag is gelegd aan de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij een ontkennend antwoord op die vraag werpt de onschuldpresumptie naar het oordeel van de Hoge Raad geen barrière op voor voordeelsontneming.n
Een opsomming van Geerings-jurisprudentie die betrekking heeft op een op art. 36e lid 2 Sr geschoeide ontneming van voordeel dat op transactiebasis (‘concreet’) is berekend:
Cassatie volgde in: HR 10 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6714; HR 9 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0090, NJ 2008/497 (technische vrijspraak); HR 2 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1646; HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4270, NJ 2009/208 (OM-cassatie/verhouding 140 Sr en gronddelict); HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0890; HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3178; HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1157; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326, en van gelijke datum (samenhangende zaken) ECLI:NL:HR:2015:881 en ECLI:NL:HR:2015:886; HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1331; HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:341, NJ 2018/161; HR 14 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:31 (onder verwijzing naar CAG Bleichrodt); HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1484.
Verwerping van het cassatieberoep volgde in: HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2319, NJ 2008/128; HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 (140 Sr/vrijspraak gronddelict); HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6215; HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18; HR 23 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG7939, NJ 2009/31 (140 Sr/vrijspraak gronddelict); HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3342, NJ 2009/189 (nietigheid dagvaarding); HR 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5538, NJ 2010/288; HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3983, NJ 2011/538 (140 Sr/vrijspraak gronddelict); HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1433, NJ 2014/52 (afwezigheid alle schuld); HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:1004 (81 RO); HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:719 (81 RO); HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1483 (onder verwijzing naar CAG Bleichrodt). Bemelmans is kritisch over met name de door de Hoge Raad aangewezen begrenzing van het beschermingsbereik van de ‘behandelingsdimensie’ van de onschuldpresumptie tot onherroepelijke vrijspraken. Zie hierover: J.H.B. Bemelmans, a.w., p. 438-445.
18. Het voorgaande brengt mijns inziens mee dat de duiding van hetgeen in de tenlastelegging is ‘doorgestreept’ doorslaggevend is voor de beoordeling of het gaat om een partiële vrijspraak die eraan in de weg staat dat de betalingsverplichting (mede) wordt gebaseerd op de doorgestreepte onderdelen. Bemelmans leidt in dit kader uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat beslissend lijkt of het doorgehaalde onderdeel ‘een afzonderlijk verwijt’ oplevert.n
J.H.B. Bemelmans, a.w., p. 441. W.S. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 76-77.
19. Indien ik het goed zie dat doorslaggevend is of het misdrijf waarvoor is veroordeeld enerzijds en datgene waarvan (partieel) is vrijgesproken anderzijds al dan niet als één feit in de zin van artikel 68 Sr moeten worden aangemerkt, zij aangetekend dat de Hoge Raad voor wat betreft het feitbegrip in Opiumwetzaken reeds lang betrekkelijk strak de hand houdt aan de eis van eenheid van plaats én tijd.n
Ik laat dat zien aan de hand van enkele oude (voornamelijk uitleverings)uitspraken, die volgens mij nog niet zijn achterhaald. Zo is het opzettelijke vervoeren van een partij verdovende middelen van A naar B hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr als het opzettelijk aanwezig hebben van diezelfde partij. Datzelfde geldt voor de uitvoer of invoer van dezelfde partij verdovende middelen in het geval de locaties A en B in verschillende landen zijn gelegen. Zie HR 13 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9892, NJ 1995/252. Idem is het opzettelijk vervoeren en het opzettelijk invoeren van dezelfde partij verdovende middelen indien het vervoer tegelijkertijd invoer oplevert. HR 27 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0443, NJ 1989/787; HR 28 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0656, NJ 1989/788; HR 25 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0741, NJ 1989/790. Daarentegen is het opzettelijke vervoer c.q. het opzettelijk aanwezig hebben van een partij verdovende middelen van A naar B, niet gelijk aan het verdere vervoer van B naar C, waarbij aantekening verdient dat in de hierna genoemde zaken de betreffende locaties en tijden betrekkelijk ver uiteen lagen: het ging namelijk om de aankoop, het wereldwijd scheepsvervoer, de opslag en de verkoop van (telkens deels dezelfde partijen) verdovende middelen waarmee uiteraard redelijk veel tijd was gemoeid. Zie de uitleveringszaken HR 10 september 1996, nr. 103.233 U (T.C.), HR 10 september 1996, nr. 103.623 U (G.P), en HR 19 november 1996, nr. 103.623 U-II (G.P.), ECLI:NL:HR:1996:ZD0577, NJ 1997/155, in alle gevallen CAG Fokkens. Helaas is deze laatste uitspraak in NJ 1997/155 slechts zeer beperkt weergegeven en zijn de eerste twee uitspraken niet gepubliceerd. Lezing van deze drie samenhangende uitspraken in onderling verband is buitengewoon instructief voor de feitelijke vraag onder welke omstandigheden de Hoge Raad, die ten dele als feitenrechter optrad, oordeelt dat Opiumwetdelicten als hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr moeten worden aangemerkt. Ten slotte is het vervaardigen van een bepaalde partij verdovende middelen in een bepaalde periode en een bepaalde plaats gelijk te stellen met het aanwezig hebben van de daardoor verkregen verdovende middelen in diezelfde plaats en tijdens diezelfde periode, ook al neemt het vervaardigen een einde met het ontstaan van het product waarvan (vervolgens) het aanwezig hebben wordt verweten. Zie HR 29 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8646.
20. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte voordeel dat is gerelateerd aan een in de hoofzaak gegeven partiële vrijspraak heeft betrokken.
21. Ik meen dat de steller van het middel een punt heeft. De motivering van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, zonder nadere motivering, bezwaarlijk te verenigen met de deelvrijspraken van feit 1. Het hof heeft bewezen verklaard dat de betrokkene meermalen en opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne heeft vervoerd. Daarbij heeft het hof overwogen dat uit het dossier niet blijkt dat de betrokkene met het vervoer zelf geld heeft verdiend. Het hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer gebaseerd op informatie – afgenomen hoeveelheden en inkoopprijs – uit de administratie in een cryptotelefoon van [medeverdachte 6]. Die informatie heeft, zo versta ik ‘s hofs hierboven geciteerde motivering, betrekking op gevallen van handel in cocaïne die zou zijn begaan in grosso modo dezelfde periode als waarop de tenlastelegging het oog had. Ten aanzien van het ten laste gelegde bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren en verstrekken van (een materiaal bevattende) cocaïne is de betrokkene evenwel uitdrukkelijk vrijgesproken.
22. Daarbij merk ik nog op dat zich in deze zaak niet het geval voordoet waarbij hetgeen waarvan is vrijgesproken slechts een specificering of concretisering betreft van een wel bewezen verklaard, meer algemeen onderdeel van de tenlastelegging. Het gaat daarin immers om zelfstandige gedragingen en afzonderlijke verwijten.
23. Het middel slaagt.
24. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
25. Namens de betrokkene is op 9 juli 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 3 mei 2022 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve negen maanden en 24 dagen na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met één maand en 24 dagen is overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Indien de Hoge Raad zou besluiten het bestreden arrest te casseren op de grond die als het eerste middel is voorgesteld, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen en kan het tweede middel onbesproken blijven.
26. De middelen slagen.
27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
