PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/05093 J
Zitting 10 januari 2023
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2001,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 8 december 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch vrijgesproken van het onder 2, 3 en 4 tenlastegelegde en wegens 1. "met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", veroordeeld tot vier maanden jeugddetentie.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.T.A.G. Keller, advocaat te Tilburg, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. De akte van beroep in cassatie bevat geen beperking van het beroep tot de veroordeling ter zake van het eerste feit en van een partiële intrekking van het beroep in cassatie blijkt niet, maar de cassatieschriftuur richt zich uitsluitend tegen de veroordeling ter zake van feit 1.n
Zie (r.o. 2.5) HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:507, NJ 2020/270 m.nt. P.A.M. Mevis.
3. In deze zedenzaak gaat het om ontucht die zou zijn gepleegd door een halfbroer met zijn vijfjarige zusje. Het hof sprak verdachte vrij van ontucht met twee andere zusjes wegens twijfel over de betrouwbaarheid van de verklaringen van die beide zusjes. Deze zaak behoort tot de moeilijke gevallen waarin een feit zich (in het verborgene) afspeelt tussen alleen de verdachte en het slachtoffer. Het verborgen karakter van een zedenmisdrijf met een minderjarige vormt op zich, hoewel voorstelbaar is dat de neiging daartoe moeilijk is te bedwingen, geen grond voor een terughoudender toepassing van de minimumeisen voor het bewijs (onder meer art. 342, tweede lid, Sv) dan gebruikelijk. Even goed kan namelijk juist voorzichtigheid geboden zijn bij verklaringen van minderjarigen. Als vaker in dergelijke gevallen gaat het in de kern om het woord van de verdachte tegenover dat van het slachtoffer. Vereist is dan mede gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad dat alleen het belastende woord van het slachtoffer op zichzelf onvoldoende is en het nodig is dat een belastende verklaring steun en daarmee bevestiging vindt in andere bewijsmiddelen. Dat geldt ook, zoals hier het geval is, als de verklaring van het slachtoffer bijvoorbeeld al op basis van consistentie en detaillering zonder meer als betrouwbaar kan worden aangemerkt.n
Zie voor een overzicht van de stand van zaken inzake steunbewijs tot 2015 de noot van Borgers onder HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1817, NJ 2015/488. Voorts meer in het algemeen voor problemen inzake de betrouwbaar van verklaringen M.J. Dubelaar, Betrouwbaar getuigenbewijs, Kluwer Deventer 2014 alsmede van haar hand concreter over steunbewijs aantek. 7 bij art. 342 Sv (T&C Sv 14e druk), voorts nog Corstens/Borgers en Kooijmans 2021, p. 848 e.v., N. van Gelder, Een steeds helder wordende bewijsminimumregel?, TPWS 2018/63 en V.L. Thuijsman, De unus testis-regel voorbij, DD 2020/45.
4. Het eerste middel klaagt over schending van art. 342, tweede lid, Sv nu de bewezenverklaring uitsluitend steunt op verklaringen van het halfzusje [slachtoffer] , die onvoldoende steun vinden in de overige bewijsmiddelen.
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 25 april 2018 te [plaats] , met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2013, die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten
- zijn penis in de mond van die [slachtoffer] brengen en
- die [slachtoffer] aan zijn penis en ballen laten likken en
- de billen en vagina van die [slachtoffer] betasten.”
6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 april 2018 (pg. 12-13), voor zover inhoudende als relaas verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :
Op 25 april 2018 23.30 uur kwamen wij ter plaatse en zijn we naar een aparte ruimte op de spoedeisende hulp in het Elisabeth ziekenhuis gegaan. Daarop vroeg ik, [verbalisant 1] , aan [slachtoffer] wat er gebeurd was. Wij zagen dat [slachtoffer] even aarzelde met spreken. Wij hoorden [slachtoffer] zeggen dat zij bij haar halfbroer [verdachte] was en hem wel eens deed plagen. Dat [verdachte] tegen haar had gezegd dat de Sjeitan (Arabisch voor duivel) en de boef haar zouden pakken als ze dat deed. Dat zij wat moest doen van [verdachte] dat niet hoorde. Dat zij de pipi van [verdachte] in haar mond moest doen en eraan moest zuigen. Wij zagen dat [slachtoffer] dit voordeed met haar duim. Wij zagen dat zij haar duim in haar mond deed en erop zoog. Wij hoorden [slachtoffer] zeggen dat het vies smaakte en er bacteriën in haar mond zaten. Wij hoorden moeder, [aangeefster] , vragen en verder met de balletjes? Wij hoorden [slachtoffer] direct zeggen dat zij 5 likjes aan de balletjes van [verdachte] moest doen. Wij hoorden [slachtoffer] zeggen dat zij niks mocht vertellen, omdat de Sjeitan haar buik dan open zou snijden.
Vervolgens heb ik, [verbalisant 1] , het verhaal geparafraseerd voor moeder. Ik, [verbalisant 1] , zei dat [slachtoffer] door [verdachte] bang gemaakt was, aan de pipi van [verdachte] had moeten zuigen en 5 likjes aan de ballen had moeten doen. Wij zagen en hoorden dat moeder dit verhaal bevestigde.
(...)
Ik, [verbalisant 1] , hoorde [aangeefster] zeggen dat [verdachte] ook aan de billen van [slachtoffer] had gezeten en op de billen geklapt had. (...) Dat zij [slachtoffer] ging zoeken en het vermoeden had dat [slachtoffer] boven op zolder bij [verdachte] was. Dat zij [slachtoffer] had opgepakt en [slachtoffer] direct hoorde zeggen dat ze een geheimpje had. Dat [slachtoffer] dit in eerste instantie niet wilde vertellen, omdat ze bang was voor de Sjeitan. Dat [slachtoffer] dingen vertelde welke [slachtoffer] helemaal niet kon weten.
Verdachte: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] ;
Betrokkene: [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] .
2. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 26 april 2018 (pg. 16-20), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [aangeefster] namens [slachtoffer] , geboren op 15 maart 2013:
V: Van welk strafbaar feit komt u aangifte doen?
A: Aanranding of verkrachting. Ik weet niet hoe het precies heet.
V: Namens wie komt u aangifte doen?
A: Namens mijn dochter [slachtoffer] van [geboortedatum] 2013.
V: Wanneer is dat gepleegd?
A: Gisterenavond 25 april 2018 omstreeks 21:30 uur.
V: Waar is dat gepleegd?
A: Op de zolderkamer bij mij thuis in de [a-straat 1] te [plaats] .
V: Door wie is dat gepleegd?
A: Door [slachtoffer] haar halfbroer [verdachte] van [geboortedatum] 2001.
V: Hoe is dat bij u bekend geworden.
A: Ik ben naar boven gelopen en zag dat ze boven bij [verdachte] was. Dit was op de zolderkamer. Ik heb gezegd dat [slachtoffer] naar beneden moest komen, omdat het al laat was. [slachtoffer] vertelde dat ze film aan het kijken was met [verdachte] . [verdachte] zei nog welterusten tegen [slachtoffer] en ze liep met mij mee naar beneden. [slachtoffer] vertelde dat ze een geheim had. Ze wilde het niet vertellen. Ik wilde het weten en ik vroeg wat voor geheim ze had. Ze vertelde dat ze het niet kon vertellen, want dan zouden de boeven komen. Ik ben met [slachtoffer] naar de slaapkamer gegaan. [slachtoffer] vertelde dat ze het zachtjes in mijn oor zou gaan vertellen, want de boeven en de duivel zouden volgens [slachtoffer] echt bestaan. Ik hoorde dat [slachtoffer] tegen mij vertelde: “Mama ik heb aan de pipi van [verdachte] gelikt.” (...) [slachtoffer] begon het nog beter uit te leggen. [slachtoffer] vertelde dat [verdachte] met Sjetan (Arabisch voor satan) kon praten. De Sjethan zou hebben gezegd dat [slachtoffer] aan zijn pipi moest likken. Ik vroeg aan [slachtoffer] hoe. Ze stak vervolgens haar duim in haar mond en begon aan haar duim te zuigen. Ik zag dat ze haar hoofd naar beneden deed. Ze vertelde dat ze moest zuigen als op een lolly. [slachtoffer] vertelde vervolgens dat ze vijf keer aan zijn ballen moest likken. We zijn vervolgens gelijk naar het Elisabeth ziekenhuis gegaan. In de auto heb ik nog meer vragen aan [slachtoffer] gesteld. Ik vroeg aan haar wat de duivel nog meer had gezegd. Ik vroeg of hij ook aan haar peno (vagina) en haar kontje had gezeten. Ik hoorde [slachtoffer] zeggen dat hij aan haar billen had geaaid, een klap op haar billen had gegeven en in haar peno had geknepen. [slachtoffer] vertelde ook dat er bacteriën in haar mond waren gekomen. De bacteriën zouden afkomen van de pipi van [verdachte] .
3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 mei 2018 (pg. 24-26), voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant 3] :
Op 1 mei 2018 werd in de kindvriendelijke verhoorstudio in Eindhoven als getuige gehoord: [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] .
Op de vraag waar getuige over kwam praten verklaarde getuige:
A: Omdat ik over [verdachte] kom praten, wat ik allemaal moest doen van hem. Ik moet van Sheitan en boef de pipi van [verdachte] likken en ook zijn ballen van zijn pipi likken, 5 likjes moest ik doen. Ik moest dit doen van Sheitan en de boeven.
(…)
[slachtoffer] zegt dat [verdachte] en sheitan in elkaar zitten, dat is hetzelfde. De boef is hetzelfde, die zit ook in [verdachte] . Pipi zuigen moest van de sheitan. Ballen likken moest van de boef. 5 likjes. [verdachte] vond het lekker. (...) Als de sheitan praat dan praat [verdachte] in het echt.
[slachtoffer] vertelde dat het 1 keer is gebeurd, op de zolder van hun huis. [verdachte] woont op de zolder. Op de vraag wat een pipi is vertelde [slachtoffer] dat je daarmee kan plassen. Mannen hebben een pipi. Hoe ze wist dat ze aan de pipi moest likken zegt ze dat het moest van de sheitan en toen deed ze het. Ze moest zuigen aan de pipi zonder haar tanden te gebruiken.
O: Terwijl ze dit vertelt stopt [slachtoffer] haar duim in haar mond en haar lippen over haar tandjes. [slachtoffer] vertelde: “Ik ging bijna stikken toen ik de pipi van [verdachte] ging likken.” Ballen likken moest van de boef. Ballen zijn ballen van de pipi. [slachtoffer] vroeg aan de sheitan wat ballen zijn. De sheitan zei: “Vraag dat maar aan je broer.” [verdachte] zei: “ballen zijn dit”. Toen liet [verdachte] het zien aan [slachtoffer] , [slachtoffer] wijst daarbij naar haar kruis, en heeft ze de ballen van de pipi gelikt. 5 likjes.
O: Terwijl [slachtoffer] dit vertelde maakte [slachtoffer] een beweging met haar handen bij haar kruis als het naar beneden doen van een broek.
(...)
[slachtoffer] vertelde dat ze eerst op haar rug moest liggen, maar dat vond ze niet fijn. [verdachte] is toen gaan zitten. De pipi van [verdachte] was houtkleur. [verdachte] deed de broek naar beneden. Hij droeg geen onderbroek. [verdachte] gaf de pipi in haar hand en toen begon ze te zuigen. Voor het likken van de ballen ging [verdachte] achteruit met zijn rug en [slachtoffer] deed dit weer voor, hoe ze zelf zat doet ze voor door op haar knieën te gaan zitten en haar armen op de grond te leggen. Ze maakt een likkende beweging met haar tong. Het proefde vies zei ze, er zitten volgens haar bacteriën en plas. Op de vraag hoe de pipi van [verdachte] was zagen we dat ze een stift van tafel pakt, deze rechtop zet en zegt: “naar beneden”. Het was klaar toen ze na het zuigen ook nog 5 likjes aan de ballen had gedaan.
(…)
Op de vraag of [verdachte] ook iets bij [slachtoffer] had gedaan vertelde ze: “Aan mijn kont met zijn handen. Aaien en klappen. Niet hard. Niet als straf.” Op de vraag of dit onder over of boven haar kleding was gaf ze geen duidelijk antwoord, maar vertelde ze iets over de huid. Daarbij wrijft ze over haar blote armen.”
7. Het hof heeft in de bestreden uitspraak de door de verdediging gevoerde verweren, inhoudende het beroep op art. 342, tweede lid, Sv en een beroep op een alternatief scenario, als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat er geen steunbewijs is voor het beweerde seksueel binnendringen. De verklaringen van vader en moeder die zelf geen getuige zijn geweest van de beweerde handelingen zijn afkomstig uit één en dezelfde bron. De verdachte dient derhalve reeds te worden vrijgesproken wegens onvoldoende wettig bewijs. Daarnaast heeft de verdachte meteen vanaf het begin tegenover zijn vader en zijn stiefmoeder verteld dat [slachtoffer] per ongeluk getuige is geweest van het bekijken van een pornofilm door [verdachte] , die op dat moment zichzelf aan het bevredigen was en zich onbespied waande. Toen hij net was klaargekomen en hij [slachtoffer] opmerkte, schrok hij en heeft haar vervolgens de mond gesnoerd door een in huis vaker gebruikt middel om [slachtoffer] te laten gehoorzamen, te weten de Sheitan. De verdachte heeft van meet af aan, zonder enig overleg met wie dan ook, consistent verklaard. Het alternatief scenario kan niet worden uitgesloten. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van het hem onder 1 tenlastegelegde.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt vast dat [slachtoffer] consistent en gedetailleerd heeft verklaard over het misbruik door de verdachte, eerst tegenover agenten op 25 april 2018 en later bij het studioverhoor op 1 mei 2018. Tevens is in hoger beroep onderzoek gedaan naar de betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer] door een deskundige, waaruit volgens deze deskundige naar voren kwam dat de verklaringen van [slachtoffer] betreffende seksueel misbruik door [verdachte] in hoge mate betrouwbaar zijn. De deskundige wijst daarbij op het volgende. De verklaringen van [slachtoffer] over het misbruik zijn geheel spontaan. Er zijn geen aanwijzingen dat er eerdere vermoedens van misbruik waren en dat haar verhaal een gevolg zou kunnen zijn van beïnvloeding. De verklaringen van [slachtoffer] op 25 april 2018 tegenover agenten en op 1 mei 2018 in het studioverhoor zijn zeer duidelijk, gedetailleerd en consistent. Het is zeer onaannemelijk dat een meisje van 5 jaar oud een dergelijk verhaal zou kunnen verzinnen.
Het hof acht de verklaringen van [slachtoffer] derhalve betrouwbaar.
Gelet op de gedetailleerdheid van de verklaring van [slachtoffer] , acht het hof het alternatief scenario van de verdachte onaannemelijk en schuift deze terzijde.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat er aan het bewijsminimum is voldaan, nu de verklaringen van [slachtoffer] worden ondersteund door het feit dat de moeder van [slachtoffer] heeft verklaard dat zij heeft gezien dat [slachtoffer] die bewuste avond, voordat ze haar geheim vertelde, van de zolderkamer van [verdachte] afkwam. Het bewijs is derhalve niet slechts van één en dezelfde bron afkomstig. Het hof verwerpt het verweer en acht het onder 1 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.”
8. Het tweede lid van art. 342 Sv stelt eisen aan het bewijsminimum en luidt als volgt:
“Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige.”
9. De Hoge Raad formuleert het vereiste uit art. 342, tweede lid, Sv als volgt:
“Volgens het tweede lid van artikel 342 Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling heeft betrekking op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan. Zij beoogt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing te waarborgen, in die zin dat artikel 342 lid 2 Sv de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige naar voren gebrachte feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vereist een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van artikel 342 lid 2 Sv, maar daarover slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid geven door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de beoordeling in cassatie of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452).”n
Standaardrechtspraak zie onder meer HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:189, NJ 2018/297 m.nt. Rozemond (onder NJ 2018/298) en HR 2 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1594, NJ 2022/32.
10. Het hof heeft naar aanleiding van een verweer van de verdediging dat niet aan het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv is voldaan gemotiveerd beslist in een bewijsoverweging. In die bewijsoverweging wordt de stelling door het hof verworpen door steun te zoeken in een verklaring van de moeder van het slachtoffer voor zover deze een eigen waarneming van moeder inhoudt. Zij heeft namelijk gezien dat het slachtoffer die bewuste avond van de zolderkamer van [verdachte] afkwam en dat haar dochter haar later vertelde dat zij een geheim had. De hier te beantwoorden vraag is of het hof kon oordelen dat dit voldoende steunbewijs oplevert.
11. Uit de geciteerde overweging van de Hoge Raad onder randnummer 9 komt naar voren dat de minimumregel betrekking heeft op de gehele tenlastelegging en niet op onderdelen daarvan. Dat betekent dat er niet voor ieder afzonderlijk onderdeel van de tenlastelegging bewijs en tevens steunbewijs moet zijn. Als maar één enkel onderdeel van de tenlastelegging tevens gestut wordt door steunbewijs is dat al voldoende. Het steunbewijs heeft in het onderhavige geval geen betrekking op de tenlastegelegde gedragingen. De gebruikte steunverklaring van moeder betreft immers niet de handelingen, zoals die zijn bewezenverklaard onder de drie gedachtestreepjes (zie randnummer 5 hierboven). Ook dat is echter niet vereist.n
Zie opnieuw HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:189, NJ 2018/297 m.nt. Rozemond (onder NJ 2018/298). Vgl. ook punt 3 van de noot van Keulen bij HR 4 april 2017, ECLI:HR:NL:2017:580, NJ 2017/412 alsmede de overvloed aan rechtspraak vermeld in punt 5 van de noot van Rozemond onder NJ 2018/298.
12. Het gaat hier dus om de vraag of de door het hof beoogde steun ‘voldoende’ kan worden geacht. Een duidelijke maatstaf biedt het begrip ‘voldoende’ niet. De vraag of de steun voldoende is een weging die in hoofdzaak van feitelijk aard is. Daarmee is die weging voorbehouden aan de feitenrechter, tenzij die weging niet begrijpelijk is. Van onbegrijpelijkheid kan niet spoedig worden gesproken als de steun bestaat in enig verband met onderdelen van de tenlastelegging en concreet en specifiek is.n
Zie opnieuw de noot van Rozemond onder NJ 2018/298.
13. Voor de beantwoording van die laatste vraag lijkt mij van belang welke betekenis toekomt aan de omstandigheid dat het slachtoffer ‘afkwam van de zolderkamer van verdachte’. Met die specifiek door het hof in de bewijsoverweging gebruikte bewoordingen heeft het hof mede in het licht van bewijsmiddel 2 kennelijk tot uitdrukking gebracht dat het slachtoffer zowel gelijktijdig met verdachte als ten tijde van het tenlastegelegde (beweerde) delict aanwezign
Zie voor de gelijktijdige aanwezigheid op de plaats en tijd van het delict r.o. 2.4 in HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:189, NJ 2018/297 waar onder meer wordt overwogen: “Voor dergelijke steun volstaan immers niet de door het Hof in dit verband telkens in aanmerking genomen aanwezigheid van de verdachte in bijzijn van de aangeefster in zijn woning, op een camping en in zijn vakantiehuisje, en (…) .” De gelijktijdige aanwezigheid (‘bijzijn’) is onvoldoende om te gelden als steunbewijs. Onder omstandigheden is ‘nabijheid’ bij de beweerde plaats delict te weinig voor steunbewijs. Zie HR 14 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:637, NJ 2020/254 m.nt. Vellinga. Vgl. Corstens/Borgers en Kooijmans 2021, p. 856: “Juist in deze gevallen is het van groot belang - indachtig de strekking van de bewijsminimumregel van art. 342 lid 2 Sv - dat de rechter uitlegt waarom die aanwezigheid binnen de context van de zaak een zo relevante omstandigheid is dat op grond daarvan tot een bewezenverklaring kan worden gekomen.”
14. Staat de aanwezigheid van verdachte en het slachtoffer op de beweerde plaats delict volledig op zichzelf of wordt deze versterkt door de vaststelling van het hof in de bewijsoverweging die inhoudt “voordat ze haar geheim vertelde”? Ik stel vast dat het hof hier niet overweegt dat het slachtoffer direct nadat haar moeder haar had opgepakt zei dat ze een geheim had. Dat laatste is namelijk iets anders op een ander (eerder) moment en is wel opgenomen in bewijsmiddel 1 (als relaas van wat verbalisanten moeder hoorden zeggen). Het is bezwaarlijk aanvullende betekenis toe te kennen aan de in de bewijsoverweging gebruikte woorden “voordat ze haar geheim vertelde” toe te kennen. De woorden “voordat ze haar geheim vertelde” zijn een herhaling van de in bewijsmiddel 1 gerelateerde verklaring van het slachtoffer en - voor zover ze in de bewijsoverweging zijn opgenomen - zeggen de woorden alleen iets over de volgorde van de gebeurtenissen. In de woorden kan gelet op de formulering niet zonder meer een waarneming van moeder worden gelezen van een reactie, emotie of toestandn
De bewoordingen ontleen ik aan de noot van Rozemond onder NJ 2018/298 onder punt 5. Borgers sprak van emoties, gedragskenmerken of de fysieke toestand van het slachtoffer in de noot onder HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1817 onder punt 6. De formulering van Rozemond lijkt iets meer ruimte te bieden.
15. Dat het hof de steun uitsluitend heeft proberen te vinden in het afkomen van en daarmee kennelijk aan het daaraan voorafgaande gelijktijdig aanwezig zijn op de zolderkamer ten tijde van het feit is te algemeen en moet mijn inziens tot cassatie leiden. Er zijn in deze zaak nogal wat omstandigheden die de betrouwbaarheid van de verklaring van de het slachtoffer (lijken te) bevestigen. Daartoe kan bijvoorbeeld ook het uitbeelden van gedragingen waarover zij verklaart worden gerekend. Steunbewijs als surplus levert dat echter mijns inziens niet op. Ten overvloede meen ik dat er bij de huidige stand van zaken ook overigens zonder feitelijke beoordeling (anders gezegd nadere bestudering van het dossier en wellicht op basis daarvan nader onderzoek) geen steun is te vinden in de context van de gebezigde bewijsmiddelen.n
Anders gezegd - in de bewoordingen van Corstens/Borgers en Kooijmans 2021, p. 856 (onder verwijzing naar rechtspraak in noot 331) - de relevantie van de aanwezigheid op de plaats delict wordt niet versterkt door deze te beschouwen in de bredere context van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Zie voor de redenering tot een bredere context ECLI:NL:PHR:2014:502. In het vervolgens gewezen arrest houdt de Hoge Raad (HR 10 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1354, NJ 2014/329 m.nt. Rozemond) het bij “in het bijzonder gelet op de verklaring van de verdachte over het oppassen.” Zie voor een voorbeeld van meer dan alleen aanwezigheid ook HR 15 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2034. Iets anders is of in de hier aan de orde zijnde zaak (onderdelen van) niet voor het bewijs gebruikte, maar wel in het dossier aanwezige bewijsmiddelen nog aanknopingspunt bieden voor een speurtocht naar steunbewijs. Gelet op de vrijspraak voor de feiten 2 /m 4 was schakelbewijs met die feiten uitgesloten. De bevestiging door steunbewijs zoeken in meer contextuele factoren typeert Borgers als een holistische benadering. Zie punt 7 van zijn noot onder NJ 2018/488. Hij onderscheidt in zijn noot daarnaast nog de betekenis van de (algemeen gezegd) toestand van het slachtoffer tijdens of kort na het delict (onder punt 6) en schakelbewijs als steunbewijs (onder punt 8). Hij komt tot deze indeling aan de hand van een bespreking van de rechtspraak van de Hoge Raad. Concreet zou nader kunnen worden onderzocht (1) waaruit nu precies de aarzeling (bewijsmiddel 1) van het slachtoffer bleek en welke de betekenis daarvan is; (2) wat de reden was van (grote voorrang bij) het ziekenhuisbezoek van de ouders; (3) wat het verloop van dat bezoek en de bevindingen van het ziekenhuispersoneel waren; (4) of nu wel of niet vaststaat dat verdachte op de bewuste avond een pornofilm heeft gekeken en zo ja op welke tijdstip omdat bij een volledig ontkennend antwoord een aanknopingspunt kan ontstaan om de verklaring van verdachte mede in het licht van de verklaringen van het slachtoffer en haar moeder als kennelijk leugenachtig voor het bewijs te gebruiken.
16. Het eerste middel slaagt.
17. Het tweede middel klaagt over motivering van de bewezenverklaring. Die motivering is volgens de steller van het middel onbegrijpelijk, althans ontoereikend omdat de verwerping van het door de verdediging aangevoerde alternatieve scenario tekort schiet.
18. In de onder randnummer 7 opgenomen bewijsoverweging heeft het hof gelet op de gedetailleerdheid van de verklaring van het slachtoffer het alternatief scenario van de verdachte onaannemelijk geacht en terzijde geschoven. Opmerkelijk is dat de cassatieschriftuur de inhoud van het alternatieve scenario niet vermeld. Kennelijk wordt er op gedoeld dat het slachtoffer uitsluitend tot haar de verdachte belastende verklaring is gekomen op basis van het zien van een pornofilm op de iPad in de kamer van verdachte. Verdachte zou die film hebben bekeken en het slachtoffer zou op een of andere wijze hebben meegekeken.
19. Indien wet of rechtspraak daartoe nopen, is de rechter verplicht op een door de verdediging gepresenteerd alternatief scenario gemotiveerd te beslissen. Indien een alternatief scenario wordt gepresenteerd in de vorm van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt bevat art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv een daartoe nopend wettelijk voorschrift. Indien het alternatief wordt gepresenteerd in de vorm van een Meer- en Vaartverweer vloeit de verplichting voort uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad. De cassatieschriftuur licht niet toe of de responsieplicht in het onderhavige geval rust op wet en/of op rechtspraak.
20. De toelichting op het middel kwalificeert het door de verdediging in feitelijke aanleg aangevoerde niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat is juist. Het gepresenteerde scenario is niet veel meer dan de stelling dat er iets anders is gebeurd, maar op argumenten daarvoor wordt in cassatie niet gewezen en die argumenten zijn in feitelijke aanleg niet aangevoerd. Er was in dit geval dus geen responsieplicht op grond van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv.
21. De toelichting op het middel kwalificeert het door de verdediging in feitelijke aanleg aangevoerde evenmin als een Meer- en Vaartverweer. Ook dat is juist. Immers het gepresenteerde alternatief voldoet (gezien het arrest) niet aan het in de geldende rechtspraak geldende vereiste dat het een alternatieve mogelijkheid is die niet is strijd is met de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Een responsieplicht op grond van de rechtspraak is er dus evenmin.
22. Tot respons op het door de verdediging aangevoerde alternatieve scenario was het hof gelet op het voorgaande niet gehouden. Kennelijk zag het hof toch aanleiding er enkele woorden aan te wijden en dat is niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel meent is het niet onjuist om in een dergelijk geval de maatstaf van aannemelijkheid te bezigen. Dat het hof daarbij wijst op de gedetailleerdheid van de voor het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer die haaks staat op het alternatieve scenario is niet onbegrijpelijk.
23. Het tweede middel faalt.
24. Het eerste middel slaagt en het tweede middel faalt. Indien de Hoge Raad aan de beoordeling van het tweede middel toekomt, kan dit worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, en tot terugwijzing naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
