2.1Op 1 oktober 1996 zijn [verweerder 3] en [verweerster 4] een vennootschap onder firma aangegaan waarin zij een kaas- en zuivelbedrijf hebben geëxploiteerd. Op 29 maart 2006 hebben zij Hibma opgericht. Daarin is Hibma Zuivel V.O.F. ingebracht.

2.2 [eiser 1] en [eiseres 2] zijn echtgenoten. Op 11 juni 2002 is [de eenmanszaak] gevestigd, met [eiseres 2] als eigenaar en [eiser 1] als gevolmachtigde. Sinds 1 oktober 2014 is [eiser 1] eigenaar. [de eenmanszaak] houdt zich bezig met advies en bemiddeling op het gebied van financiën. Ook houdt zij zich bezig met het aanvragen van subsidies. Zij werkt daarbij samen met een onderneming van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), een Bosnische jurist.n

Eindarrest, r.o. 2.2 en r.o. 3.8.

2.3In 2005 is [verweerder 3] door [eiser 1] en [betrokkene 1] benaderd met informatie over een subsidieprogramma van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken dat innovatieve investeringsprojecten in ontwikkelingslanden stimuleert. Na een gesprek met [eiser 1] en [betrokkene 1] heeft [verweerder 3] het plan opgevat om met subsidie een melkveehouderij in Bosnië op te zetten.

2.4Eind april 2005 zijn [eiser 1] , [betrokkene 1] en [verweerder 3] naar Bosnië gegaan om informatie in te winnen. Zij zijn daar ontvangen door [het stel] (hierna in enkelvoud: [het stel]). [het stel] was de Bosnische partner, waarmee Hibma via [de eenmanszaak] (in de persoon van [betrokkene 1] ) in contact was gekomen, die Hibma begeleidde. [het stel] was tevens initiatiefnemer van een gesubsidieerd project voor het opzetten van een krachtvoerfabriek met de naam ‘Tehno-Pek’ (hierna: Tehno-Pek) in Bosnië.n

Eindarrest, r.o. 2.2.

2.5Om tijdelijk schuldenvrij te zijn voor de inschrijving op een tender voor het silocomplex ‘Zitoperada’ wilde ( [het stel] van) Tehno-Pek voor drie maanden een bedrag van € 1.000.000,-- lenen van Hibma , die daartegenover een rente verlangde van € 200.000,--.n

Eindarrest, r.o. 2.2.

2.12Nadat er een zgn. ‘Dahrlehn-Kredit’ door Tehno-Pek en Hibma Zuivel V.O.F. en een zgn. ‘Aussage-Bestätigung’ door [het stel] waren ondertekend,n

Deze stukken zijn overgelegd als prod. 30 en 31 bij de inleidende dagvaarding. De rechtbank heeft de inhoud van deze documenten weergegeven in r.o. 2.11 en 2.12 van het eindvonnis.

en Rabobank € 1.000.000,-- aan Hibma had uitgeleend (het bedrag waaruit Hibma vervolgens de lening aan Tehno-Pek heeft verstrekt), heeft [eiser 1] bij e-mail van 21 oktober 2005n

Overgelegd als prod. 32 bij inleidende dagvaarding.

aan ( [het stel] van) Tehno-Pek bericht dat hij de betalingsopdracht voor het overmaken van het door Hibma aan Tehno-Pek uit te lenen bedrag had ingevuld en door [verweerder 3] zou laten ondertekenen, en verder gevraagd om voor de inschrijving van de hypotheek ten laste van Tehno-Pek een afspraak te maken met het gerecht.n

Eindarrest, r.o. 2.2. Het hof citeert de (in het Duits opgestelde) e-mail vervolgens in r.o. 3.5 van het eindarrest.

2.13Op 26 oktober 2005 heeft Hibma Zuivel V.O.F. een bedrag van € 1.000.000,-- aan Tehno-Pek overgemaakt.n

Eindarrest, r.o. 2.2.

2.16Op 2 december 2005 is de aanvraag voor subsidie voor het opzetten van de melkveehouderij in Bosnië afgewezen. Op 6 juli 2006 is een tweede subsidieaanvraag daarvoor toegewezen tot een bedrag van maximaal € 722.500,--, te ontvangen in vier ongelijke termijnen bij het behalen van bepaalde overeengekomen resultaten.

2.17Bij factuur van 6 juli 2006 heeft [de eenmanszaak] € 128.966,25 bij Hibma Zuivel V.O.F. in rekening gebracht. Deze factuur is voldaan.

2.18UniCredit Bank heeft een in het kader van de lening onder haar berusting gekregen ‘bill of exchange’ in maart of april 2006 teruggegeven aan ( [het stel] van) Tehno-Pek.n

Eindarrest, r.o. 2.2 en 3.14. Het hof overweegt in r.o. 2.2 achter ‘bill of exchange’ tussen haakjes: “evenmin een bankgarantie”.

2.19Tehno-Pek heeft in de maanden augustus tot en met november 2006 in totaal € 240.000,-- aan Hibma terugbetaald.n

Eindarrest, r.o. 2.2.

2.21Bij e-mail van 9 februari 2007 heeft [de eenmanszaak] aan onder meer de Economische Voorlichtingsdienst (een agentschap van het Ministerie van Economische Zaken), Rabobank en Tehno-Pek bericht dat de samenwerking van haar kantoor met Hibma met betrekking tot het project is beëindigd.n

Zie het eindvonnis van de rechtbank, r.o. 2.24.

2.22Op 7 maart 2007 is de door Tehno-Pek verstrekte hypotheek op initiatief van [verweerder 3] en zijn Bosnische advocaat in het kadaster ingeschreven.n

Eindarrest, r.o. 2.2 en 3.12.

2.23Bij brief van 10 april 2007 heeft Unicredit aan de Bosnische advocaat van [verweerder 3] op zijn daartoe strekkende vraag geantwoord dat zij niet beschikt over de ‘bill of exchange’ van Tehno-Pek, omdat Tehno-Pek die had ingetrokken.n

Eindarrest, r.o. 3.12. Het hof overweegt in r.o. 3.4 van het eindarrest dat (achteraf is gebleken dat) UniCredit de ‘bill of exchange’ drie maanden nadat het stuk in de kluis had gelegen aan [het stel] heeft teruggegeven.

2.24Bij brief van 22 juni 2010 heeft de Economische Voorlichtingsdienst aan Hibma bericht dat het project voortijdig wordt beëindigd en dat de subsidie wordt vastgesteld op € 191.429,--, welk bedrag reeds ter beschikking was gesteld.n

Zie het eindvonnis van de rechtbank, r.o. 2.30.

2.26Hibma heeft nadien in Bosnië een gerechtelijke procedure gevoerd met als inzet de vraag welke vermogensbestanddelen er vallen onder het hypotheekrecht dat is gevestigd op 7 maart 2007. De procedure is in 2013 uitgemond in het oordeel dat dit hypotheekrecht alleen een deel van de grond en de fabriek omvat en niet de machines en een vakantiehuis dat op dezelfde kavel staat.n

Eindarrest, r.o. 2.2.

2.27Het verhypothekeerde onroerend goed van Tehno-Pek is te gelde gemaakt met een openbare veiling. Nadat een eerste veiling niet tot verkoop had geleid, heeft [verweerder 3] de fabriek bij gelegenheid van een tweede veiling op 31 mei 2012 zelf gekocht voor een derde van het getaxeerde bedrag van € 386.131,--.n

Eindarrest, r.o. 2.2.

[verweerder 3] is op 22 februari 2013 eigenaar van het onroerend goed geworden. Nadien heeft hij het niet kunnen verkopen.

2.28Bij brief van 21 september 2015 heeft de toenmalige advocaat van [verweerder 3] [eisers] aangesproken tot schadevergoeding.n

Eindarrest, r.o. 2.3.

3.1Bij inleidende dagvaarding van 15 maart 2017 hebben Hibma c.s.n

In de inleidende dagvaarding is Hibma aangeduid als ‘ Hibma Zuivel B.V.’. De rechtbank heeft naar aanleiding van het verweer van [eisers] dat deze vennootschap niet bestaat overwogen dat er voor hen van meet af aan geen misverstand over kan hebben bestaan dat zij in deze procedure (mede) worden aangesproken door Hibma B.V., al wordt die vennootschap in de dagvaarding aangeduid met de naam ‘ Hibma Zuivel B.V.’, en dat voor de naam ‘ Hibma Zuivel B.V.’ in de procedure ‘ Hibma B.V.’ zal moeten worden gelezen. Zie het eindvonnis, r.o. 4.2.

[eisers] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem (hierna: de rechtbank). Zij hebben gevorderd dat de rechtbank: (i) voor recht verklaart dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen tegenover Hibma c.s. , althans dat zij onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Hibma c.s. geleden schade; (ii) [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade, te vermeerderen met de contractuele dan wel wettelijke rente; (iii) [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door Hibma c.s. gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; en (iv) [eisers] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, en in de nakosten.

3.2Hibma c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [de eenmanszaak] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die uit de overeenkomst van opdracht voortvloeien, althans dat zij onrechtmatig jegens Hibma c.s. heeft gehandeld door niet de zorgplicht van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.n

Eindvonnis, r.o. 3.2.

Zij hebben meer specifiek aangevoerd dat [de eenmanszaak] (i) had moeten afraden de lening aan Tehno-Pek te verstrekken althans had moeten onderzoeken of Tehno-Pek wel de financiële draagkracht had om de lening terug te betalen, (ii) Hibma c.s. had moeten waarschuwen voor de risico’s die ondanks de te vestigen zekerheden aan een lening verbonden zijn, (iii) als goed opdrachtnemer en inhoudelijk deskundige nooit had mogen adviseren de leningsovereenkomst te tekenen zo lang niet zeker was of Hibma c.s. wel over dat geld zouden kunnen beschikken, (iv) Hibma c.s. had moeten adviseren het geld pas over te maken nadat de hypotheekovereenkomst was getekend, en (v) ervoor had moeten zorgdragen dat Hibma c.s. voldoende zekerheid zouden verkrijgen tot terugbetaling van de lening en dat de zekerheden op een correcte wijze werden gevestigd.n

Zie het eindvonnis van de rechtbank, r.o. 4.8 (onder verwijzing naar de inleidende dagvaarding, onder 84).

3.3 [eisers] hebben verweer gevoerd. Naast een aantal formele verweren met betrekking tot de positie van een aantal procespartijen hebben zij aangevoerd dat (i) de vorderingen van Hibma c.s. zijn verjaard, (ii) Hibma c.s. [de eenmanszaak] geen tweede of aanvullende opdracht hebben verstrekt voor werkzaamheden in het kader van de lening aan Tehno-Pek, (iii) Hibma c.s. niet conform art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden klachten over de verrichte werkzaamheden schriftelijk aan [de eenmanszaak] hebben gemeld binnen acht dagen na ontdekking doch uiterlijk binnen veertien dagen na voltooiing van de desbetreffende werkzaamheden, althans (iv) dat zij niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd (art. 6:89 BW).

3.4Bij tussenvonnis van 14 juni 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 1 december 2017.

4.17.Naar het oordeel van de rechtbank wist Hibma reeds begin 2006 dat de bankgarantie dan wel het document dat zij daarvoor hield haar geen zekerheid gaf voor de terugbetaling van de lening, of had zij dat toen in elk geval moeten weten. De rechtbank leidt dat af uit de verklaring die Vucovic op 21 februari 2008 heeft afgelegd ten overstaan van de Municipal Court in Bihac, te weten dat de ‘bill of exchange’ met medeweten van [verweerder 3] halverwege maart 2006 is ingetrokken (withdrawn). Als Hibma het begin 2006 al niet wist, dan wist zij het of had zij het moeten weten in april 2007, toen Unicredit aan de Bosnische advocaat van Hibma op diens daartoe strekkende vraag had geantwoord dat zij niet beschikte over de ‘bill of exchange’ van Tehno-Pek, omdat Tehno-Pek die had ingetrokken. Toen Tehno-Pek de lening niet terugbetaalde, heeft Hibma dan ook niet getracht de bankgarantie (jegens de bank) in te roepen, maar heeft zij geprobeerd het hypotheekrecht uit te winnen waartoe zij eerst in Bosnië heeft geprocedeerd over de omvang daarvan.

4.18.Wat het hypotheekrecht betreft wist Hibma naar het oordeel van de rechtbank in elk geval in 2013 dat dit alleen een deel van de grond en de fabriek omvatte en niet de machines en ook niet een vakantiehuis dat op hetzelfde kavel achter de fabriek staat. Toen heeft de rechtbank in Bosnië dat immers beslist.

3.6Hibma c.s. zijn van het eindvonnis van 21 maart 2018 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: het hof). Het petitum in de memorie van grieven is bijna gelijkluidend aan dat in de procedure bij de rechtbank.

3.7 [eisers] hebben in hun memorie van antwoord geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Hibma c.s. en zij hebben voorts (grotendeels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. [eisers] hebben gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank onder wijziging en/of aanvulling van gronden bekrachtigt en deels vernietigt voor zover het betreft de afwijzing van de door [de eenmanszaak] gevorderde proceskosten.

3.8Hibma c.s. hebben in hun memorie van antwoord in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep.

3.9Bij tussenarrest van 24 maart 2020 heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 10 januari 2022.

3.10Bij arrest van 19 april 2022n

Hof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3003.

heeft het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis van 21 maart 2018 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen tegenover Hibma Zuivel V.O.F., [verweerder 3] en [verweerster 4] door niet de vereiste zorg te betrachten die van een financieel adviseur mag worden verwacht bij het informeren, adviseren en opzetten van deugdelijke zekerheden bij een lening, zoals in het arrest overwogen. Het hof heeft [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door Hibma Zuivel V.O.F., [verweerder 3] en [verweerster 4] als gevolg van de tekortkoming geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft verder [eisers] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het principaal hoger beroep, te vermeerderen de wettelijke rente, en in de nakosten. Het hof heeft verstaan dat geen kostenveroordeling valt op het incidenteel hoger beroep en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.7Uit [eiser 1] opdracht als financieel adviseur vloeide voort dat hij degene was die dit nu juist moest bewaken, ook al zou [verweerder 3] hebben gedacht dat er een afdoende zekerheidsdocument bij UniCredit Bank was gedeponeerd. [eiser 1] had het grote risico van een flitskrediet aan een kredietnemer, die tijdelijk voor schuldenvrij wilde doorgaan, aan [verweerder 3] moeten ontraden zolang er niet daadwerkelijk, tevoren door [eiser 1] te controleren, zekerheden in de vorm van een bankgarantie en/of een hypotheek waren gevestigd. Hij had dit ondubbelzinnig op schrift aan [verweerder 3] moeten berichten, daarbij moeten melden dat enkel vertrouwen in de goede afloop onvoldoende was en hem er ook nog op moeten wijzen dat aan hypotheekverstrekking in een vreemd land allerlei onzekerheden verbonden konden zijn. [eiser 1] kon dus niet volstaan met de door hem op de comparitie verdedigde opvatting dat [verweerder 3] zelf maar moest zorgen voor zekerheid en dat het [verweerder 3] is geweest die tegen hem had gezegd dat hij de betaling moest klaarzetten. Subsidiair had [eiser 1] , als [verweerder 3] de lening desondanks wilde doorzetten, hem onder de gegeven omstandigheden op niet mis te verstane wijze moeten waarschuwen voor het hoge risico dat voor [verweerder 3] aan deze lening was verbonden en hem schriftelijk indringend moeten adviseren om dan in ieder geval de uitbetaling onder de lening op te schorten tot er daadwerkelijk een bankgarantie was afgegeven en/of een afdoende dekking gevende hypotheek was gevestigd. En in beide gevallen had [eiser 1] anders dit deel van de opdracht rond het flitskrediet aan [verweerder 3] moeten opzeggen, met name ook omdat de verstrekking van het flitskrediet in strijd was met de leningsvoorwaarden van Rabobank waaruit dit werd gefinancierd, niet echt noodzakelijk was voor de opbouw van het melkveebedrijf en juist – integendeel – daarvoor een bedreiging vormde, namelijk wanneer de lening niet (op tijd) werd terugbetaald. [eiser 1] is dus in de bij zijn opdracht tot financiële begeleiding behorende zorgplicht tekortgeschoten.

3.8Daarnaast behoorde [eiser 1] in zijn begeleiding van Hibma de hypotheekstukken tijdig en goed te beoordelen op de vestigingseisen en de aan een te vestigen hypotheek verbonden omvang van de verhaalsrechten. [eiser 1] liet zich bijstaan door zijn hulppersoon [betrokkene 1] , een Bosnische juriste. En als zij dit al niet kon beoordelen dan hadden zij in goed overleg een ter zake deskundige in Bosnië moeten raadplegen. Dat [eiser 1] daartoe gehouden was, geldt te meer nu [eiser 1] wist dat er op het moment dat hij de betaling klaar zette geen bankgarantie was, zoals hij op de comparitie heeft bevestigd, en dat het project van Hibma in de problemen zou komen wanneer er niet terugbetaald zou worden door [het stel] en verhaal onmogelijk bleek. [eiser 1] wist derhalve, althans behoorde te weten, dat het voor Hibma van cruciaal belang was om een deugdelijke hypotheek te vestigen. Daarbij wist [eiser 1] ook dat Hibma , zoals [verweerder 3] heeft verklaard ter comparitie, zich genoodzaakt voelde [het stel] dit flitskrediet aan te bieden, omdat hij meende voor de realisatie van zijn melkveebedrijf van hem feitelijk afhankelijk te zijn. [het stel] had in die tijd goede contacten met de overheidsinstanties in Bosnië en wist welke instanties nodig waren om de melkveehouderij voor Hibma mogelijk te maken. Vanwege die, als zodanig ervaren, afhankelijkheidsrelatie had het daarom juist op de weg van [eiser 1] gelegen om Hibma ( [verweerder 3] ) ter zijde te staan, te melden dat hij onvoldoende deskundigheid in huis had om de van [het stel] en diens advocaat ontvangen documentatie rondom de hypotheekvestiging te kunnen beoordelen en ten minste te wijzen op het belang van de aanstelling van een eigen deskundige voor een vanuit het belang van Hibma beredeneerd advies. Dan was Hibma de vestiging, de langdurige procedures in Bosnië en de teleurstelling over de beperkte omvang van het hypotheekrecht, naar moet worden aangenomen, bespaard gebleven. Ook in dit opzicht is [eiser 1] tekortgeschoten.

3.9Voldoende aannemelijk is dat, in geval van naleving van voornoemde zorgplicht door [eiser 1] , [verweerder 3] ter voorkoming van verlies van het door hem uit te lenen bedrag van € 1.000.000 zijn buitenkans van € 200.000 rente zou hebben prijsgegeven en het geld niet zou hebben uitgeleend, of in ieder geval niet totdat er daadwerkelijk voldoende stevige en omvangrijke zekerheden zouden zijn gesteld. [verweerder 3] dacht echter, ten onrechte, dat er een bankgarantie in de kluis lag bij UniCredit Bank. Pas later – toen hij zich op de bankgarantie wilde beroepen – heeft hij begrepen dat dit stuk geen bankgarantie was, maar een “bill of exchange” en bovendien ook niet meer tot zijn beschikking stond. Zijn hypotheekwens bestond trouwens al eerder, in ieder geval sedert de hypotheekovereenkomst van 28 oktober 2005. Ook daarvan is hem eerst achteraf gebleken dat deze nog niet was gevestigd (dat gebrek is nadien alsnog geheeld) en niet de dekking bood die hem in de documenten was voorgehouden.

3.10Uit het voorgaande blijkt dat de mogelijkheid van schade als gevolg van deze tekortkomingen voldoende aannemelijk is, zodat daaraan een schadestaatprocedure kan worden verbonden.”

3.14Het verweer van [eiser 1] op de comparitie dat hij in de gelegenheid moest worden gesteld om een eventuele fout te corrigeren, gaat niet op omdat er op het moment van de uitbetaling onder de geldlening geen enkele zekerheid was gesteld en dat probleem ook later niet of nauwelijks corrigeerbaar is gebleken: UniCredit Bank heeft de “bill of exchange” niet kunnen verstrekken, omdat deze op verzoek van [het stel] in maart of april 2006 was teruggegeven. [eiser 1] heeft onvoldoende toegelicht of, en zo ja, op welke wijze, de gebreken in de hypotheekverstrekking (naar achteraf is vastgesteld omvatte het hypotheekrecht niet de machines – die de meeste waarde vertegenwoordigden – en viel het vakantiehuis buiten de in de hypotheek opgenomen kadastrale aanduiding) door hem hadden kunnen worden geheeld. Dat [het stel] na het in ontvangst nemen van het uitgeleende bedrag nog in staat en bereid zou zijn geweest op verzoek van ( [eiser 1] namens) [verweerder 3] andere, aanvullende, zekerheden te geven, is onvoldoende onderbouwd. De advocaat van [de eenmanszaak] heeft erkend dat de veertiendagentermijn onder spanning staat als men de feiten en omstandigheden in de context van artikel 6:248 BW ziet. Het gaat hier om een subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding. Het beding van artikel 11 lid 1 valt ten opzichte van een consument onder de zwarte lijst van artikel 6:236 onder g. BW. Hibma c.s. waren geen consument, maar hadden met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring met zo’n ingewikkelde financiële materie, waarvoor zij nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld (en waaronder in dit geval ook en passant was begrepen het tijdig afdoende zekerheden stellen in Bosnië, althans het adviseren daarover). Hibma c.s. hebben dit artikel 11 lid 1 dan ook terecht op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a. BW als onredelijk bezwarend vernietigd.”

3.16Ook begin februari 2008 wist ( [eiser 1] van) [de eenmanszaak] dat ( [verweerder 3] van) Hibma , die niet werd terugbetaald, in Bosnië over de hypotheek procedeerde. Dat ging over (de gevolgen van) de financiële transactie waarbij [eiser 1] was betrokken en waarover hij had geadviseerd. Tegen die achtergrond behoorden [eisers] het (financierings-)dossier niet zeven, acht of negen jaar na de beëindiging van de relatie te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop. Daar komt bij dat zij na de aansprakelijkstelling van 21 september 2015 op grond van artikel 843a Rv inzage hadden kunnen verlangen in het dossier van Hibma c.s. en dat Hibma c.s. , zij het tevergeefs, [eisers] hebben aangeboden om kennis te nemen van hun omvangrijke en, onweersproken, complete dossier, zoals zij dit met vele ordners hebben getoond op de comparitie. Ten slotte is op de comparitie gebleken dat [eiser 1] , mede aan de hand van de hem getoonde producties, voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen van rond de uitbetaling van de € 1.000.000 op 26 oktober 2005. In het licht hiervan blijkt [eiser 1] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, benadeeld. Bovendien moet worden bedacht dat, zoals hierna in het kader van het beroep op verjaring nader zal worden uiteengezet, het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten. De klachtplicht van artikel 6:89 BW is niet geschonden.”

3.17Bij procesinleiding van 19 juli 2022 hebben [eisers] – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 19 april 2022 (hierna: het arrest). Hibma c.s. hebben een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hibma c.s. hebben daarna hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben gerepliceerd.

4.2Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen. Die komen op tegen oordeel van het hof in r.o. 3.11, hiervoor in 3.12 weergegeven, dat [eiser 1] een hoofdelijk mede verbonden opdrachtnemer is. Het hof verwijst daarbij in een voetnoot naar art. 7:407 lid 2 BW.

4.3 Subonderdeel 1.1 bevat onder a de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat het feit dat de financiële begeleidingsopdracht is gegeven “met het oog op de persoon van [eiser 1] ”, slechts meebrengt dat [eiser 1] op grond van art. 7:404 BW gehouden was om de werkzaamheden die nodig zijn voor de uitvoering van de opdracht zélf te verrichten. Het feit dat de opdracht in de zin van art. 7:404 BW is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, brengt volgens de klacht evenwel niet mee dat deze persoon ‘dus’ eveneens opdrachtnemer zou zijn. Dat feit brengt daarom, zo stelt het subonderdeel, evenmin mee dat sprake is van het in art. 7:407 lid 2 BW bedoelde geval dat twee of meer personen tezamen een opdracht ontvangen hebben (in welk geval beide opdrachtnemers hoofdelijk aansprakelijk zijn). De klacht onder b houdt in dat op grond van het bovenstaande ook het oordeel in r.o. 3.11 dat de tekortkoming toegerekend moet worden aan [eiser 1] (als hoofdelijk mede verbonden opdrachtnemer), niet in stand kan blijven.

4.4Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.n

Zie reeds HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877, NJ 1977/521, m.nt. G.J. Scholten (‘Kribbebijter’). Zie nadien onder meer HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3460, NJ 2016/90, m.nt. H.J. Snijders en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2217.

Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden.n

HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284, NJ 2010/664, m.nt. J. Hijma, en HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615, NJ 2021/345.

Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn.n

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43, en HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615, NJ 2021/345. In het algemeen kunnen ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, medebepalend zijn voor de uitleg daarvan. Zie HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, NJ 2015/382.

Niet uitgesloten is dat op enig moment na het sluiten van de overeenkomst een ander dan een van de oorspronkelijke contractspartijen in plaats van die oorspronkelijke contractspartij dient te worden aangemerkt als contractspartij. De beantwoording van de vraag of op enig moment na het aangaan van de overeenkomst sprake is van een wijziging van een van de contractspartijen als hiervoor bedoeld, hangt eveneens af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden.n

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43, r.o. 3.1.2.

4.5Het kan voorkomen dat een eerder gesloten overeenkomst na verloop van tijd wordt uitgebreid. Niet uitgesloten is dat daarbij een andere partij toetreedt tot de reeds bestaande overeenkomst. De vraag of dit in een concreet geval is gebeurd moet naar mijn mening eveneens worden beantwoord aan de hand van de hiervoor weergegeven maatstaf.

4.6Het bestreden oordeel staat niet op zichzelf doch moet worden gelezen in het licht van hetgeen het hof eerder in r.o. 3.4 heeft overwogen. Na eerder in deze overweging en in de voorgaande rechtsoverwegingen een deel van de achtergronden met betrekking tot de lening en de ontbrekende zekerheden te hebben geschetst, oordeelt het hof aan het slot van r.o. 3.4 dat [verweerder 3] “uit deze hele voorgeschiedenis” redelijkerwijs mocht afleiden dat [eiser 1] , “handelend voor [de eenmanszaak] en voor zichzelf”, als opdracht aanvaardde om de verplichtingen onder de subsidieverwervingsovereenkomst uit te breiden tot de daarbij voorziene, tegen overige kostenregeling uit te voeren, andere werkzaamheden, “zoals hier de advisering rond deze lening”. Aldus moet [eiser 1] volgens het hof naast [de eenmanszaak] worden aangemerkt als partij/opdrachtnemer bij de uitgebreide/aangevulde overeenkomst van opdracht. Dit brengt mee dat [eiser 1] hoofdelijk mede verbonden is jegens [verweerder 3] en/of [verweerster 4] en Hibma Zuivel V.O.F als opdrachtgevers (art. 7:407 lid 2 BW). Het bestreden oordeel geeft in het licht van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

4.7 Subonderdeel 1.2 veronderstelt dat het hof in r.o. 3.11 (met de woorden “aan en met het oog op de persoon”) tot uiting heeft gebracht dat de in augustus-oktober 2005 gegeven financiële begeleidingsopdracht tevens verstrekt zou zijn aan [eiser 1] als opdrachtnemer. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk. Voorts is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk het hiervoor weergegeven oordeel in r.o. 3.4 dat [verweerder 3] “uit de hele voorgeschiedenis” redelijkerwijs mocht afleiden dat [eiser 1] mede voor zichzelf als opdracht aanvaardde om de verplichtingen uit de subsidieverwervingsovereenkomst uit te breiden tot de daarbij voorziene uit te voeren andere werkzaamheden. Ter toelichting wordt aangevoerd dat het hof heeft vastgesteld (i) dat [eiser 1] “namens [de eenmanszaak] ” werkte onder de subsidieverwervingsovereenkomst (r.o. 2.2), (ii) dat “ [de eenmanszaak] (dat wil zeggen [eiseres 2] )” deze overeenkomst heeft gesloten (r.o. 3.11), en (iii) dat [eiser 1] toen in het kader van die overeenkomst handelde “op naam van [de eenmanszaak] van [eiseres 2] ” (r.o. 3.11). Omdat de subsidieverwervingsovereenkomst van mei 2005 voorafgaat aan de financiële begeleidingsopdracht uit het najaar van 2005 en [eiser 1] namens [de eenmanszaak] werkte onder de subsidieverwervingsovereenkomst is het volgens het subonderdeel onduidelijk waarom het hof komt tot het oordeel dat de later gegeven financiële begeleidingsopdracht mede aan [eiser 1] is verstrekt, en het oordeel dat [verweerder 3] uit de hele voorgeschiedenis mocht afleiden dat [eiser 1] mede voor zichzelf die opdracht tot uitbreiding van werkzaamheden aanvaardde. Dat het onduidelijk is waarom het hof tot het laatstgenoemde oordeel komt, heeft, zo vervolgt het subonderdeel, tevens als reden dat het hof met de “hele voorgeschiedenis” doelt op de r.o. 3.1 t/m 3.4. Daarin stelt het hof volgens de klacht slechts vast dat [eiser 1] bepaalde werkzaamheden heeft verricht. Het subonderdeel stelt dat deze werkzaamheden uitsluitend het logische gevolg zijn van het feit dat de financiële begeleidingsopdracht is gegeven met het oog op de persoon van [eiser 1] . Uit die “hele voorgeschiedenis” als zodanig kan volgens het subonderdeel derhalve niet volgen dat [eiser 1] dus “voor zichzelf” een opdracht heeft aanvaard of dat [verweerder 3] daarop mocht vertrouwen. Aldus, zo concludeert het subonderdeel, valt niet te begrijpen waarom [verweerder 3] uit die “hele voorgeschiedenis” mocht afleiden dat [eiser 1] mede voor zichzelf die uitbreidingsopdracht aanvaardde.

4.8Dat [eiser 1] namens [de eenmanszaak] werkte onder de subsidieverwervingsovereenkomst is niet in geschil. Waar het om gaat is de vraag of [verweerder 3] uit de verklaringen en gedragingen van [eiser 1] , die mede zijn verwoord in de correspondentie die het hof noemt, heeft afgeleid en ook heeft mogen afleiden dat hij, [eiser 1] , nadien in het kader van de (aanvullende opdracht tot) advisering rondom de lening aan Tehno-Pek tevens in eigen naam is opgetreden. Het hof heeft deze vraag in r.o. 3.4 bevestigend beantwoord. Het oordeel is in hoge mate feitelijk en naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Ik licht dit als volgt toe.

4.11Volgens art. 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, ‘onredelijk bezwarend’ is voor de wederpartij. Dit is een open criterium. De wettelijke opsomming van aanknopingspunten maakt de toetsing niet minder open; veeleer accentueert zij dat alle omstandigheden van het geval van gewicht (kunnen) zijn.n

Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW nr. B55), 2016/26.

Een belangrijke ‘overige omstandigheid van het geval’, die overigens ook verband kan houden met de wederzijds kenbare belangen van partijen, is gelegen in de hoedanigheid van partijen. Daarbij gaat het om de vraag of de gebruiker respectievelijk wederpartij overheidslichaam, bedrijf of bedrijfsuitoefenaar, beroepsbeoefenaar dan wel consument is. Eraan verwant zijn gezichtspunten als de maatschappelijke positie van partijen, hun onderlinge verhouding, hun deskundigheid en/of de bijstand door een deskundige.n

Zie: Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW nr. B55), 2016/26. Hij merkt op dat als ‘overige omstandigheden’ in dezen alleen in aanmerking komen omstandigheden die te beoordelen zijn naar en op het moment dat de algemene voorwaarden in de overeenkomst worden opgenomen.

4.12Als uitwerking van de algemene toetsingsnorm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW bevat afd. 6.5.3 twee lijsten met vernietigbare bedingen. In tegenstelling tot de algemene toetsingsnorm hebben deze lijsten slechts rechtstreekse werking voor overeenkomsten met “een wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”, in de woorden van de parlementaire geschiedenis en de literatuur: een ‘consument’.n

Zie over het begrip ‘consument’: Wessels & Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden (R&P nr. CA1) 2017/10.1 (M.H. Wissink).

De in art. 6:236 BW opgenomen lijst (de zgn. ‘zwarte’ lijst) bevat bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Een dergelijk beding in algemene voorwaarden is altijd vernietigbaar, ongeacht alle overige omstandigheden. De in art. 6:237 BW opgenomen lijst (de zgn. ‘grijze’ lijst) bevat bedingen waarvan wordt vermoed dat ze een onredelijk bezwarend karakter hebben. Dat wettelijk vermoeden kan door de gebruiker van de algemene voorwaarden worden weerlegd.n

Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW nr. B55), 2016/28.

4.13Het feit dat de art. 6:236-238 BW tot consumententransacties zijn beperkt, sluit niet uit dat zij een uitstralingseffect buiten dit gebied zullen kunnen uitoefenen.n

MvA I Inv. en MO I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), 1990, p. 1644 resp. 1645-1646.

De lijsten van de art. 6:236 en 6:237 BW hebben voor het toetsen van de geoorloofdheid van bedingen die bij transacties met niet-consumenten worden gebruikt een zekere normerende werking. De inhoud van de lijsten kan steun bieden voor een redenering naar analogie, zij het een verzwakte vorm van analogie, omdat de lijsten welbewust tot consumenten beperkt zijn. Deze weerspiegelde, spiegelbeeldige werking van de inhoud van de lijsten wordt ‘reflexwerking’ genoemd.n

Wessels & Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden (R&P nr. CA1) 2017/17.1 (R.H.C. Jongeneel). Zie over ‘reflexwerking’ voorts: Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW nr. B55), 2016/31-32.

4.17Hijma stelt dat, gezien de in de art. 6:236-238 BW neergelegde begrenzing tot consument-wederpartijen, voor reflexwerking allereerst noodzakelijk is dat de wederpartij “niet wezenlijk van een consument verschilt”.n

Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW nr. B55), 2016/32.

Schematisch bezien zijn volgens hem, naast de consument, drie andere typen wederpartij denkbaar: (1) een rechtspersoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, (2) een natuurlijk persoon, handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en (3) een rechtspersoon, handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

4.20Loos meent dat de opvatting van Hijma in beginsel juist is.n

M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Boom Juridisch: Den Haag 2018, nr. 404.

Anders dan Hijma doet, dient het begrip ‘consument’ zijns inziens wel zo ruim te worden opgevat dat ook natuurlijke personen daaronder begrepen worden die zowel zakelijke als privédoeleinden dienen met het sluiten van een overeenkomst, mits het privégebruik daarbij overweegt. Wie een beperkter begrip ‘consument’ hanteert, zal volgens Loos met name bij de categorie ‘natuurlijke personen die in de uitoefening van een beroep of bedrijf, maar buiten het eigenlijke terrein van hun beroeps- of bedrijfsactiviteiten handelen’, sneller tot reflexwerking besluiten, omdat de gelijkenis van de wederpartij met een consument in een dergelijk geval uiteraard sterk is.

4.21De rechtspraak met betrekking tot reflexwerking laat een casuïstisch beeld zien. Ik verwijs naar het overzicht dat Jongeneel geeft.n

Wessels & Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden (R&P nr. CA1), 2017/17.2 (R.H.C. Jongeneel).

4.22Ik sluit mij aan bij de opvatting van Jongeneel en meen dat het door hem gegeven voorbeeld, een bakker die een bedrijfsauto koopt, treffend is. Reflexwerking lijkt ook mij in een dergelijk geval de regel, althans op zijn minst mogelijk. Indien dezelfde bakker evenwel meel inkoopt, dan wordt een transactie gesloten die in zijn geval typisch bedrijfsmatig is en waarmee hij ook bekend is. In dat geval zal de reflexwerking minder sterk zijn, in die zin dat vermelding van een beding in art. 6:236 of 6:237 BW in het kader van de toetsing aan art. 6:233, aanhef en onder a, BW minder gewicht in de schaal zal leggen. Aldus is ook de aard van de overeenkomst, gerelateerd aan de persoon van de wederpartij (dat wil zeggen: de wederpartij van de gebruiker van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden) van belang. Men kan het voorkomen van een beding op de ‘zwarte’n

Het is overigens de vraag of deze kwalificatie (nog) wel gepast is.

of ‘grijze’ lijst derhalve wegen in verband met de andere volgens art. 6:233, aanhef en onder a, BW, relevant te achten gezichtspunten: de aard van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming, de wederzijds kenbare belangen, de hoedanigheid van partijen, et cetera. Het gewicht dat daarbij wordt toegekend aan het feit dat het beding op de zwarte lijst voorkomt kan bovendien van geval tot geval verschillen. De weging is van feitelijke aard. Ik voeg daaraan nog een enkele opmerking toe. Art. 6:233, aanhef en onder a, BW bevat als relevant gezichtspunt vreemd genoeg niet de aard van het beding, terwijl de aard van een beding in feite nu juist veelal het bezwarende karakter zal bepalen. In die zin is bij iedere toetsing aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW relevant dat een beding voorkomt in art. 6:236 of 6:237 BW, omdat dat iets zegt over de aard van het beding.

4.24Het hof concludeert aan het slot van r.o. 3.14 dat Hibma c.s. artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden “dan ook” terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW als onredelijk bezwarend hebben vernietigd. Uit de woorden “dan ook” kan worden afgeleid dat de omstandigheden die het hof daarvóór opsomt tot die conclusie hebben geleid. Het hof noemt in r.o. 3.14 de volgende omstandigheden: (i) op het moment van de uitbetaling onder de geldlening was geen enkele zekerheid gesteld en dat probleem is later ook niet of nauwelijks corrigeerbaar gebleken,n

Het hof werkt deze omstandigheid vervolgens nader uit. Verwezen zij naar r.o. 3.14.

(ii) de advocaat van [de eenmanszaak] heeft erkend dat de veertiendagentermijn onder spanning staat als men de feiten en omstandigheden in de context van art. 6:248 BW ziet, (iii) het gaat hier om een subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding, (iv) het beding van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden valt ten opzichte van een consument onder de zwarte lijst van art. 6:236, onder g, BW, en (v) Hibma c.s. hadden geen kennis van of ervaring met de ingewikkelde financiële materie die aan de orde was, daarvoor hadden zij nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] ingeschakeld.

4.25De omstandigheden die het hof opsomt, zijn te herleiden tot de gezichtspunten die art. 6:233, aanhef onder a, BW noemt, in het bijzonder ‘de aard van de overeenkomst’ (omstandigheid (iii)), ‘de overige omstandigheden van het geval’ (omstandigheden (ii), (iv) en (v)) en, in wat meer bedekte termen, ‘de wederzijds kenbare belangen van partijen’ (omstandigheid (i)). Het hof heeft de omstandigheden gewogen en deze weging heeft geleid tot de slotsom dat Hibma c.s. het betreffende beding terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW als onredelijk bezwarend hebben vernietigd. Ik merk op dat, als gezegd, in art. 6:233 onder a BW niet met zoveel woorden de aard van het beding wordt genoemd, terwijl dit op zichzelf juist van aanzienlijk gewicht zal zijn bij de beoordeling of het onredelijk bezwarend is. Het lijkt erop dat het hof de aard van het beding niet alleen heeft willen laten meewegen in het kader van de reflexwerking, maar het bezwarende karakter ervan ook heeft benoemd door te verwijzen naar de opvatting van de advocaat van [de eenmanszaak] erover. Ik merk voorts op dat het hof in r.o. 3.14 niet alle gezichtspunten die in art. 6:233, aanhef en onder a, BW worden genoemd, kenbaar in de beoordeling heeft betrokken. Het gaat dan met name om het gezichtspunt ‘de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen’ en, in mindere mate, het gezichtspunt ‘de wederzijds kenbare belangen van partijen’. Laatstgenoemd gezichtspunt komt overigens wel duidelijk terug in andere overwegingen van het bestreden arrest, met name in r.o. 3.7 en 3.8. Ik merk op dat het middel niet klaagt dát het hof bij de beoordeling of het betreffende beding ‘onredelijk bezwarend’ was voor Hibma c.s. niet kenbaar alle relevante gezichtspunten in de beoordeling heeft betrokken. Het middel klaagt evenmin, onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, dat het hof andere omstandigheden ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken.

4.27 Subonderdeel 2.1 n

Het subonderdeel heeft als kopje: “Aan de ‘zwarte lijst’ komt in casu geen reflexwerking toe: geen gelijkenis met consumenten”.

valt uiteen in twee klachten. Subonderdeel 2.1.1 voert aan dat het “(impliciete)” oordeel dat ten gunste van Hibma c.s. , die geen consument zijn, reflexwerking moet worden toegekend aan art. 6:236 BW (‘zwarte lijst’), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel stelt dat dit oordeel uitsluitend hierop berust dat Hibma c.s. met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring met “zo’n ingewikkelde financiële materie” hadden, en dat zij daarom nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld. Volgens de klacht miskent het hof dat het aan de hand van alle omstandigheden van het onderhavige geval had moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de positie van Hibma c.s. gelijkenis vertoont met de positie van een consument. Betoogd wordt dat reflexwerking van de voor consumenten geldende wettelijke uitwerkingen van art. 6:233, aanhef en onder a, BW in art. 6:236 BW (‘zwarte lijst’) en art. 6:237 BW (‘grijze lijst’) slechts mogelijk is indien de betreffende casus (voldoende) gelijkenis vertoont met het geval dat wordt gecontracteerd met een consument. Zonder deze gelijkenis kunnen deze uitwerkingen niet doorwerken in het betreffende niet-consumentengeval, aldus het subonderdeel. Voor reflexwerking, zo vervolgt de klacht, is geen plaats indien het gaat om een typische niet-consumentenovereenkomst, ook al is de wederpartij op zichzelf wellicht van een “op een consument gelijkend type”.n

Het subonderdeel verwijst voor beide standpunten naar Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW nr. B55) 2016/31.

Bij deze beoordeling gaat het volgens het subonderdeel derhalve niet alleen om omstandigheden die meebrengen of indiceren dat een partij op zichzelf gelijkenis vertoont met de positie van een consument, maar ook om omstandigheden die meebrengen of indiceren dat de door deze partij gesloten overeenkomst gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten, bijvoorbeeld gezien de aard en inhoud ervan, alsmede gezien de daarmee gemoeide belangen.n

Het subonderdeel verwijst naar de Conclusie van A-G Verkade (ECLI:NL:PHR:2004:AO6913) voor HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585, onder 4.6.

Volgens het subonderdeel heeft het hof verzuimd om in r.o. 3.14 te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de door partijen gesloten overeenkomst gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten.

4.28De klacht dat het hof heeft miskend dat het aan de hand van alle omstandigheden van het onderhavige geval had moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de positie van Hibma c.s. gelijkenis vertoont met de positie van een consument, mist feitelijke grondslag. Ik merk daarbij allereerst op dat het subonderdeel niet verwijst naar vindplaatsen in de processtukken waar [eisers] (al dan niet) hebben aangevoerd dat de positie van Hibma c.s. geen gelijkenis vertoont met die van een consument. Het hof heeft geoordeeld dat Hibma c.s. geen consument waren, maar dat zij met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring hadden met “zo’n ingewikkelde financiële materie”, waarvoor zij, zo benadrukt het hof, nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld (en waaronder in dit geval ook en passant was begrepen het tijdig afdoende zekerheden stellen in Bosnië, althans het adviseren daarover). In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat de positie van Hibma c.s. in dat opzicht gelijkenis vertoont met de positie van een consument.

4.29De klacht dat het hof heeft verzuimd om te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de door partijen gesloten overeenkomst gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten, faalt eveneens. Zij gaat, zoals hiervoor door mij betoogd, uit van een te stringente rechtsopvatting – inhoudende dat voor reflexwerking nooit plaats is indien het gaat om een typische niet-consumentenovereenkomst – die geen steun vindt in het recht. De omstandigheden van het gegeven geval, bezien in onderlinge samenhang, zijn steeds beslissend voor het antwoord op de vraag of reflexwerking op zijn plaats is. Het hof heeft geoordeeld dat Hibma c.s. , van oorsprong een vennootschap onder firma, een kaas- en zuivelbedrijf exploiteerden en geen verstand hadden van de complexe financiële materie die aan de orde was bij de betreffende overeenkomsten (subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding), en dat zij nu juist gelet daarop een deskundige hebben ingeschakeld die, zo merk ik op, hen eerder met betrekking tot het project in Bosnië had benaderd (en derhalve het initiatief had genomen) en steeds het voortouw heeft genomen. Deze omstandigheden kunnen de conclusie dragen dat in dit geval (enige) betekenis mag worden toegekend aan het voorkomen van het beding op de ‘zwarte lijst’.

4.30 Subonderdeel 2.1.2 bevat een motiveringsklacht. Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 3.14 tot “het (impliciete/kennelijke) oordeel” komt dat de onderhavige subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding wat betreft de aard, inhoud en ermee gemoeide belangen voldoende gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten. Ter toelichting wordt aangevoerd dat het hof eerder in r.o. 2.2 en 3.7 heeft vastgesteld dat het bij de door Hibma c.s. verstrekte financiële begeleidingsopdracht ging om begeleiding bij een risicovol flitskrediet en dat een dergelijke overeenkomst geen werkelijke gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten.

4.31Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de overeenkomst die partijen hebben gesloten wat betreft de aard, inhoud en ermee gemoeide belangen voldoende gelijkenis vertoont met “overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten”. Zoals hiervoor door mij is betoogd, is dit ook geen vereiste om in een concreet geval in het kader van toetsing aan art. 6:233, aanhef en onder a, BW betekenis toe te kennen aan het feit dat het desbetreffende beding voorkomt in art. 6:236 of 6:237 BW. Het bestreden oordeel moet worden begrepen in die zin dat Hibma c.s. (althans Hibma Zuivel V.O.F. die [verweerder 3] en [verweerster 4] zijn aangegaan) wat de onderhavige opdracht betreft niet wezenlijk van een consument verschillen, nu de materie die daarbij aan de orde is naar het hof heeft vastgesteld complex is en ver valt buiten het eigenlijke terrein van hun bedrijfsvoering, en dat daarom reflexwerking in dit specifieke geval is gerechtvaardigd. Het oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

4.32 Subonderdeel 2.2 n

Het subonderdeel heeft als kopje: “Art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden valt bovendien niet onder letter g van de ‘zwarte lijst’”.

bevat onder a de klacht dat het oordeel in r.o. 3.14 dat het beding in art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden (ten opzichte van een consument) valt onder art. 6:236, aanhef en onder g, BW (zwarte lijst) onjuist is, aangezien een beding dat de wettelijke vervaltermijn van art. 6:89 BW vervangt, zoals het beding in art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden in kwestie, onder de reikwijdte valt van art. 6:237, aanhef en onder h, BW (grijze lijst). Dit brengt volgens de klacht onder b mee dat evenmin stand kan houden het oordeel aan het slot van r.o. 3.14 dat Hibma c.s. dit beding “dan ook” terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, als onredelijk bezwarend hebben vernietigd. De klacht voert aan dat het hof heeft verzuimd om op basis van de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW te beoordelen of het betreffende beding onredelijk bezwarend is, welke norm toegepast moet worden aan de hand van alle omstandigheden van dit geval, eventueel met inachtneming van het vermoeden van art. 6:237, aanhef en onder h, BW.

4.35In het licht van dit arrest geeft het oordeel dat het beding van art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] ten opzichte van een consument valt onder (de reikwijdte van) art. 6:236, onder g, BW, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht onder a faalt derhalve.

4.37Onderdeel 3 komt op tegen het hiervoor in 3.15 weergegeven oordeel aan het slot van r.o. 3.16 dat de klachtplicht van art. 6:89 BW niet is geschonden. Dit oordeel berust op (i) het oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, benadeeld zijn, en (ii) het oordeel dat het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten.

4.39Het subonderdeel bevat allereerst de klacht dat deze twee oordelen – door het subonderdeel aangeduid als ‘alternatieven-oordelen’ – blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de klacht miskent het hof met deze oordelen dat de verantwoordelijkheid om tijdig te klagen uit hoofde van art. 6:89 BW bij de schuldeiser ligt en dat zich daarom met de klachtplicht niet verdraagt dat de schuldenaar ter opheffing van het nadeel dat hij zijn eigen dossier niet meer heeft, zou moeten terugvallen op het dossier van de wederpartij, laat staan dat van hem gevergd zou kunnen worden dat hij zo nodig in rechte afdwingt dat de schuldeiser zijn dossier voor bestudering ter beschikking stelt. Het subonderdeel stelt dat het hof eraan voorbij ziet dat, indien de schuldeiser de klachtplicht schendt en de schuldenaar op het moment van de te late klacht niet meer beschikt over zijn eigen dossier, er rechtens niet van kan worden uitgegaan dat de schuldenaar, om de reden dat hij niet benadeeld is door het te late klagen, geen succesvol beroep op de klachtplicht kan doen.

4.40Het hof ziet er volgens het subonderdeel bovendien aan voorbij dat bij een beoordeling of het feit dat de schuldenaar niet meer beschikt over een eigen dossier, voor risico komt van de schuldeiser (omdat deze te laat geklaagd heeft) of van de schuldenaar (omdat hij rekening moest houden met een klacht en daarom zijn bewijspositie moest bewaken), in beginsel de klachtplicht van de schuldeiser prevaleert boven de ‘bewaakplicht’ van de schuldenaar. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat met de strekking van art. 6:89 BW onverenigbaar is dat een schuldenaar, ondanks het steeds grotere tijdsverloop tussen deze prestatie en het hierdoor steeds minder waarschijnlijk worden van een klacht, maatregelen zou moeten (blijven) treffen om zijn bewijspositie te bewaken. Aldus kan volgens de klacht een schuldeiser die te laat heeft geklaagd de schuldenaar in beginsel niet met succes tegenwerpen dat deze ook zonder klacht deze maatregelen zou hebben moeten treffen.

4.41Het subonderdeel stelt tot slot dat het hof eraan voorbij ziet dat, indien de schuldeiser pas ter comparitie in hoger beroep het aanbod doet dat de schuldenaar van zijn dossier kennis mag nemen, uit dit aanbod niet (mede) kan volgen dat de schuldenaar geen nadeel lijdt door het te late klagen.n

Het subonderdeel stelt dat het hof met zijn oordeel dat Hibma c.s. aan [eisers] hebben aangeboden om kennis te nemen van hun omvangrijke en complete dossier doelt op het betreffende aanbod van Hibma c.s. ter comparitie in hoger beroep. Het subonderdeel verwijst naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 januari 2022, blz. 4.

De schuldenaar heeft zich dan immers tot aan dat moment moeten verweren zonder te kunnen beschikken over een dossier, aldus de klacht.

4.42Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De ratio van de klachtplicht is bescherming van debiteuren tegen late en daardoor moeilijk meer te betwisten klachten.n

Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317.

Het artikel strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt.n

Vaste rechtspraak. Zie onder meer: HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297, NJ 2010/331, r.o. 3.5.

Het tijdsverloop kan de positie van de debiteur onredelijk beïnvloeden. Tjittes en Boom noemen de volgende belangen van de debiteur/verkopern

Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent.

bij een spoedige kennisname van een gebrekkige prestatie: (i) het belang om niet in een moeilijker bewijspositie te raken door het tijdstip van de klacht, (ii) het belang om de gevolgen van de tekortkoming te beheersen, en (iii) het belang bij duidelijkheid over diens rechtspositie.n

Tjittes & Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b), 2020/31.

De schuldenaar wil derhalve zo snel als mogelijk weten of hij correct heeft gepresteerd. Daartegenover staat dat de schuldeiser meestal niet direct kan aangeven of de prestatie correct is of niet; hij heeft tijd nodig voor onderzoek en beraad. Tussen deze twee belangen wordt door de klachtplicht een evenwicht aangebracht. n

Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:89 BW, aant. 2.2 (F.M. van Cassel-van Zeeland).

4.43De klachtplicht is een uitvloeisel van het leerstuk van de rechtsverwerking: niet-tijdig klagen kan ertoe leiden dat de schuldeiser alle (rechts)vorderingen en verweren uit hoofde van het tekortschieten door de schuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen verliest. De rechtspraak liet aanvankelijk zien dat zij graag bereid was het verweer dat de crediteur of koper zijn klachtplicht had geschonden te honoreren. Op zo’n vérgaand ‘alles of niets’-karakter is in de literatuur kritiek geuit.n

Zie onder meer: C. Bollen en T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant, NJB 2009/43, nr. 2192, p. 2806–2812 en V. van den Brink, Een beetje te laat, NTBR 2011/14.

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 25 maart 2011n

ECLI:NL:HR:2011:BP8991; NJ 2013/5, m.nt. Jac. Hijma (‘ […] / […] II’).

en 8 februari 2013n

ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, m.nt. Jac. Hijma (‘ […] /Rabobank’).

de ‘hardheid’ van de klachtplichtregeling gerelativeerd, in het bijzonder door zowel een ruime onderzoekstermijn als een ruime kennisgevingstermijn te aanvaarden indien de debiteur/verkoper door het tijdstip van de klacht niet is benadeeld.n

Zie hierover: Tjittes & Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b), 2020/31 (slot) en Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:89 BW, aant. 3.5.1 (F.M. van Cassel-van Zeeland).

5.4 […]Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat – zoals het hof heeft geoordeeld – een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie.”

4.45Ik keer terug naar de klachten van het subonderdeel. Ik merk allereerst op dat het oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, benadeeld zijn mede berust op het oordeel dat op de comparitie is gebleken dat [eiser 1] , mede aan de hand van de hem getoonde producties, voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen van rond de uitbetaling van de € 1.000.000,-- op 26 oktober 2005. Tegen dit oordeel komt het middel niet op.

4.46Voorts merk ik het volgende op. Het hof heeft geoordeeld dat [eisers] door het tijdsverloop niet wezenlijk benadeeld zijn en dat het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten. In dit laatste oordeel ligt besloten dat Hibma c.s. tijdig hebben geklaagd. Beide oordelen zijn in het nadeel van [eisers] en kunnen het oordeel dat art. 6:89 BW niet is geschonden, m.i. afzonderlijk dragen. De klachten van het subonderdeel houden in de kern in dat een schending van de klachtplicht prevaleert boven de ‘bewaakplicht’ van de schuldenaar. Het subonderdeel faalt op dit punt reeds bij gebrek aan belang indien het (impliciete) oordeel dat Hibma c.s. tijdig hebben geklaagd stand houdt. Ik meen dat het bestreden oordeel daarnaast op grond van het volgende ook inhoudelijk stand houdt.

4.47Het is denk ik goed om voor ogen te houden dat de thans door het subonderdeel bestreden oordelen, de ‘alternatieven-oordelen’, moeten worden bezien in het licht van het partijdebat. De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld dat [de eenmanszaak] van het verloop van de tijd nadeel heeft ondervonden (r.o. 4.19). De rechtbank overwoog daartoe dat tussen de jaren 2005-2006 (waarin [de eenmanszaak] zich met de lening en de daarvoor te stellen zekerheid heeft bemoeid) en het moment dat Hibma [de eenmanszaak] heeft aangesproken (21 september 2015), circa tien jaar is verstreken, en dat die periode zo lang is dat het voor [de eenmanszaak] moeilijk wordt om deugdelijk verweer te voeren omdat (i) [eiser 1] zich niet meer in detail kan herinneren hoe bepaalde gesprekken zijn verlopen en wat de inhoud van bepaalde afspraken is geweest, terwijl (ii) [de eenmanszaak] ook niet meer beschikt over een dossier hiervan. Hibma c.s. zijn in hoger beroep – grief III, met als kopje: “Rechtbank miskent te maken afweging concreet nadeel tegenover verval bij de klachtplicht” – tegen dit oordeel opgekomen. In hun memorie van antwoord hebben [eisers] hun stellingen die zij eerder bij de rechtbank hadden ingenomen, herhaald.n

Memorie van antwoord, onder 89 en 90.

4.48De bestreden overwegingen – de ‘alternatieven-oordelen’ – staan niet op zichzelf. Zij moeten worden bezien in het licht van het eerder in r.o. 3.16 gegeven oordeel dat ( [eiser 1] van) [de eenmanszaak] ook begin februari 2008 wist dat ( [verweerder 3] van) Hibma , die niet werd terugbetaald, in Bosnië over de hypotheek procedeerde, dat dit ging over (de gevolgen van) de financiële transactie waarbij [eiser 1] was betrokken en waarover hij had geadviseerd, en dat [eisers] tegen die achtergrond het (financierings-)dossier niet zeven, acht of negen jaar na de beëindiging van de relatie met Hibma c.s. behoorden te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop. Dit oordeel wordt in cassatie evenmin bestreden. Ik lees het oordeel aldus dat [eisers] , door het betreffende dossier te vernietigen waar dit in het licht van de genoemde omstandigheden niet had moeten gebeuren, er zelf debet aan zijn dat zij voor het voeren van verweer in rechte geen informatie konden halen uit hun eigen stukken maar dat zij daarvoor (mede) afhankelijk waren van stukken van de wederpartij of van derden. De klachten stuiten alle op het voorgaande af.

4.49 Subonderdeel 3.1.2 bevat de klacht dat het oordeel dat [eisers] niet, wezenlijk, zijn benadeeld onbegrijpelijk is en/of ontoereikend gemotiveerd. Volgens de klacht hebben [eisers] , zoals in r.o. 3.14 besloten ligt, zich in dit geding zonder eigen dossier moeten verweren tegen de vorderingen van Hibma c.s. , zodat reeds daarom onduidelijk is waarom zij volgens het hof desondanks niet (voldoende) benadeeld zijn. Dit is, zo vervolgt het subonderdeel, temeer onduidelijk in het licht van de stellingen van [eisers] (i) dat zij, omdat zij geen eigen dossier hebben, zich moesten baseren op de stukken die door Hibma c.s. zijn overgelegd, (ii) dat zij zich ook hebben gebaseerd op de door Hibma c.s. overgelegde stukken en daarbij echter in hun geheugen moesten zoeken en gezocht hebben naar logische verbanden, wat de ene keer wel, de andere keer niet is gelukt, en (iii) dat Hibma c.s. selectief bepaalden welke stukken zij hoe met [eisers] en de rechter deelden.n

Het subonderdeel verwijst voor deze stellingen naar het proces-verbaal van de zitting van 10 januari 2022, blz. 4, en de spreeknotities van mr. Robustella ten behoeve van de zitting van 10 januari 2022, onder 11 en 14.

Doordat het hof niet toereikend op die stellingen heeft geantwoord is volgens het subonderdeel des te meer onduidelijk waarom [eisers] niet (voldoende) benadeeld zouden zijn.

4.50Bij de beoordeling van de klacht zij herhaald dat het middel niet opkomt tegen het oordeel in r.o. 3.16 dat op de comparitie in hoger beroep is gebleken dat [eiser 1] , mede aan de hand van de hem getoonde producties, voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen van rond de uitbetaling van de € 1.000.000,-- op 26 oktober 2005. Deze omstandigheid heeft het hof mede ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, zijn benadeeld. Uit dit oordeel en de oordelen hiervoor weergegeven in 4.38 onder a en b (de ‘alternatieven’-oordelen), bezien in samenhang met het eerdere oordeel dat [eisers] hun dossier niet behoorden te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop van de procedure in Bosnië, blijkt genoegzaam dat het hof de stellingen die het subonderdeel noemt onder ogen heeft gezien doch heeft verworpen. Het oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

4.51Ik merk in aanvulling hierop het volgende op. Hibma c.s. hebben bij de inleidende dagvaarding een grote hoeveelheid producties gevoegd. [eisers] konden deze stukken derhalve gebruiken bij zowel het opstellen van de conclusie van antwoord als de pleitnotities ten behoeve van de comparitie van 1 december 2017. Zij hébben die stukken ook gebruikt. Hibma c.s. , de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij, hebben bij de memorie van grieven en de memorie van antwoord in incidenteel appel een beperkte hoeveelheid nadere producties gevoegd. Ook ten behoeve van de zitting van 10 januari 2022 hebben zij een aantal aanvullende producties overgelegd. In de memorie van antwoord en ter zitting bij het hof konden [eisers] derhalve die aanvullende producties gebruiken ten behoeve van hun verweer tegen de grieven van Hibma c.s. Dit hébben zij ook gedaan. Het hof heeft geoordeeld dat het dossier van Hibma c.s. omvangrijk en compleet was. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Als [eisers] aanleiding hadden om dat dossier in te zien, om te kijken of er (wellicht) nog andere stukken zijn die voor hun (aanvullende) verweer van belang konden zijn, dan stond niets eraan in de weg dat zij van het aanbod van Hibma c.s. om het dossier in te zien gebruik maakten. Als dit aanbod daadwerkelijk eerst ter comparitie is gedaan, dan is dat voor de beoordeling niet relevant. [eisers] konden in dat geval immers het hof verzoeken om passende maatregelen te treffen met het oog op het vervolg van de behandeling van de zaak in hoger beroep. Daarnaast stond het [eisers] vrij om naar aanleiding van de door Hibma c.s. ingediende processtukken en producties (i) bij de individuen die destijds betrokken waren bij de financiering nadere stukken op te vragen, en (ii) om die partijen als getuige op te roepen. Dat is niet gebeurd. [eisers] hadden derhalve zowel in eerste aanleg als in hoger beroep genoeg mogelijkheden om deugdelijk verweer te voeren en dat verweer nadien aan te vullen.

4.52 Subonderdeel 3.1.3 stelt dat het oordeel dat [eisers] niet (wezenlijk) zijn benadeeld onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat het mede berust op het oordeel dat [eisers] het (financierings-)dossier niet zeven, acht of negen jaar na de beëindiging van de relatie behoorden te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop van de procedure in Bosnië. Het subonderdeel stelt dat, indien een schuldenaar het dossier in dat geval vernietigt, hij daarmee ‘slechts’ een norm heeft geschonden. Betoogd wordt dat deze normschending als zodanig niet kan meebrengen dat de betreffende schuldenaar ‘dus’ feitelijk geen (wezenlijk) nadeel zou lijden wanneer zijn schuldeiser vervolgens alsnog met een te late klacht komt, en daarom evenmin kan meebrengen dat het er rechtens voor gehouden zou kunnen worden dat de schuldenaar geen (voldoende) nadeel lijdt voor een succesvol beroep op de klachtplicht.

4.53Het subonderdeel faalt. Het hof heeft, samengevat, de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet (wezenlijk) zijn benadeeld: (i) [eisers] hadden op grond van art. 843a Rv inzage kunnen verlangen in het dossier van Hibma c.s. , (ii) Hibma c.s. hebben [eisers] aangeboden om kennis te nemen van hun complete dossier, en (iii) ter comparitie is gebleken dat [eiser 1] voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen. Zoals hiervoor is vermeld, houden deze omstandigheden verband met het feit dat [eisers] het (financierings-)dossier hebben vernietigd, terwijl van hen in het licht van de geschetste achtergrond mocht worden verlangd dat ze dit hadden bewaard. Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet (wezenlijk) zijn benadeeld mede (direct) berust op het feit dat zij het dossier hebben vernietigd, faalt het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Herhaald zij dat het middel niet opkomt tegen het oordeel dat [eisers] het (financierings-dossier) niet hadden mogen vernietigen. Het betoog dat daarmee “slechts een norm wordt geschonden” gaat niet op. Het oordeel van het hof komt erop neer dat, ook al hadden [eisers] door hun eigen toedoen niet meer de beschikking over hun eigen dossier, zij langs andere weg aan de benodigde stukken hadden kunnen komen om deugdelijk (nader) verweer te voeren, en dat daarnaast is gebleken dat [eiser 1] zich relevante gebeurtenissen nog kon herinneren. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik merk tot slot nogmaals op dat in het oordeel dat volgt direct op het thans bestreden oordeel besloten ligt dat Hibma c.s. tijdig hebben geklaagd. Zo het subonderdeel met de woorden “met een te late klacht komt”, betoogt dat vaststaat dat Hibma c.s. te laat hebben geklaagd, ziet het eraan voorbij dat het hof dat standpunt nu juist heeft verworpen.

4.54Volgens subonderdeel 3.1.4 is het bestreden ‘niet benadeeld’-oordeel voorts onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering onduidelijk is waarom volgens het hof uit het feit dat [eisers] in februari 2008 wisten dat Hibma c.s. niet werden terugbetaald door Tehno-Pek en in Bosnië procedeerden over het hypotheekrecht, volgt dat [eisers] , toen zij het dossier “na afloop van de wettelijke bewaartermijn” hebben vernietigd, nog rekening moesten houden met de mogelijkheid van een aansprakelijkstelling. Het subonderdeel stelt ter toelichting dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eisers] tussen februari 2008 en de vernietiging van het dossier in de periode vanaf begin 2014 door Hibma c.s. zijn geïnformeerd over (het verloop van) de procedure in Bosnië, en dat zij in dat tijdvak anderszins kennis daarover hebben gehad. Bij gebreke van deze vaststellingen is volgens het subonderdeel onjuist en/of onduidelijk het oordeel dat [eisers] , toen zij vanaf begin 2014 overgingen tot vernietiging van hun dossier, nog rekening moesten houden met een aansprakelijkstelling doorn

In het subonderdeel staat: “van”. Ik ga ervan uit dat dit een verschrijving is.

Hibma c.s. betreffende de reeds in 2005 geleverde prestatie.

4.55Het subonderdeel mist feitelijke grondslag waar het (aan het slot) betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] op het moment dat zij in 2014 overgingen tot vernietiging van hun dossier, nog rekening moesten houden met een aansprakelijkstelling door Hibma c.s. Het hof heeft op grond van de hiervoor in 4.53 onder (i) t/m (iii) genoemde omstandigheden geoordeeld dat [eisers] door het tijdsverloop niet (wezenlijk) zijn benadeeld. Hierin ligt besloten het oordeel dat [eisers] in procedureel opzicht geen nadeel hebben ondervonden van het feit dat zij op enig moment hun eigen dossier hebben vernietigd. Zoals gezegd is dit oordeel niet onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Voorts ziet de klacht eraan voorbij dat in het oordeel dat [eiser 1] in 2008 wist dat [verweerder 3] in Bosnië een procedure voerde over de hypotheek, welke procedure “ging over (de gevolgen van) de financiële transactie waarbij [eiser 1] was betrokken en waarover hij had geadviseerd”, besloten ligt dat van [eisers] mocht worden verwacht dat zij zelf bij Hibma c.s. navraag hadden gedaan over (het verloop of de uitkomst van) die procedure voordat zij overgingen tot vernietiging van hun dossier. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

4.56 Subonderdeel 3.2 is gericht tegen het oordeel aan het slot van r.o. 3.16 dat het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten. Het subonderdeel voert aan dat het hof daarmee miskent dat een schuldeiser op grond van art. 6:89 BW ook nadat hij het gebrek redelijkerwijze had moeten ontdekken binnen bekwame tijd bij de schuldenaar dient te protesteren. Volgens de klacht heeft het hof in r.o. 3.16 ten onrechte volstaan met een subjectieve toets en heeft het verzuimd om een objectieve toets aan te leggen en te beoordelen wanneer Hibma c.s. redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken dat één of meer van de door [eisers] geleverde prestaties gebrekkig waren. Aldus geeft het hof, zo concludeert het subonderdeel, in r.o. 3.16 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het in het midden laat wanneer Hibma c.s. het gebrek of de gebreken redelijkerwijs hadden moeten ontdekken en niettemin oordeelt dat de klachtplicht van art. 6:89 BW niet is geschonden.

4.57Ik merk vooraf op dat op goede gronden kan worden betoogd dat de klacht belang ontbeert indien Uw Raad van oordeel is dat de subonderdelen 3.1.1-3.1.4 falen. Als wordt aangenomen dat Hibma c.s. redelijkerwijs eerder dan in 2015 hadden behoren te ontdekken dat [eiser 1] een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten, dan zou uit het uitgewerkte oordeel dat [eiser 1] door het tijdsverloop niet (wezenlijk) is benadeeld kunnen worden afgeleid dat er volgens het hof niet voldoende reden is om Hibma c.s. te verwijten dat zij niet voldoende voortvarend hebben opgetreden. De omstandigheid dat het hof éérst uitvoerig ingaat op het niet benadeeld zijn van [eiser 1] en pas daarna – en wellicht ten overvloede (”Bovendien moet worden bedacht dat […]”) – ingaat op de bekendheid van [eiser 1] met de zorgplicht en het tekortschieten daarin, vormt een aanwijzing dat een waardering van de betrokken belangen naar het oordeel van het hof in elk geval in het voordeel van Hibma c.s. dient uit te vallen.

4.61Onderdeel 4 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen de verwerping door het hof in r.o. 3.17 van het beroep van [eisers] op verjaring. Het hof overweegt aan het begin van deze rechtsoverweging, samengevat, dat de advocaat van Hibma c.s. [eiser 1] op 21 september 2015 aansprakelijk heeft gesteld en dat de vraag is of de verjaringstermijn van vijf jaar (art. 3:310 lid 1 BW) is aangevangen vóór 21 september 2010. Het hof formuleert vervolgens de maatstaf aan de hand waarvan deze vraag moet worden beantwoord. Vereist is, zo oordeelt het hof, dat Hibma c.s. voordien daadwerkelijk bekend waren geworden met de voor de verhaalsschade aansprakelijke persoon en daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van de door hen geleden schade in te stellen, waarvan sprake zal zijn als de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of fout handelen van de betrokken persoon.n

Het hof verwijst in een voetnoot naar HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 [NJ 2021/187, m.nt. J.L. Smeehuijzen], r.o. 3.3.2 en 3.3.3.

Deze maatstaf wordt in cassatie niet bestreden.

4.64Het subonderdeel bevat de klacht dat het hof te zware eisen heeft gesteld aan de “voldoende zekerheid” die nodig is voor het aanvangen van de verjaringstermijn, althans dat het (nader) had moeten motiveren waarom Hibma c.s. die voldoende zekerheid niet hadden. Volgens het subonderdeel is onduidelijk “waarom het hof oordeelt dat het voor Hibma c.s. nog niet duidelijk was dat zij [eisers] moesten aanspreken op het ontbreken van een bankgarantie”. Daaraan kan, zo vervolgt het subonderdeel, niet afdoen de vaststelling in r.o. 3.17 dat Hibma c.s. niet de kennis en het inzicht hebben gehad die nodig waren om de omvang en de deugdelijkheid van de geleverde (financiële) adviesprestaties te beoordelen. Ter toelichting wordt aangevoerd dat Hibma c.s. dachten dat [eiser 1] een bankgarantie voor hen geregeld had, maar vernamen dat deze bankgarantie ontbrak. Daarom valt volgens de klacht niet te begrijpen waarom het voor hen toen nog niet duidelijk was dat zij [eiser 1] moesten aanspreken ter zake van het ontbreken van een bankgarantie. Aan genoemde “onjuistheid/onbegrijpelijkheid” kan, zo stelt het subonderdeel tot slot, evenmin afdoen de vaststelling in r.o. 3.17 dat het voor Hibma c.s. op dat moment nog niet duidelijk was dat de ‘bill of exchange’ nooit een echte bankgarantie was geweest. Het subonderdeel betoogt dat voor Hibma c.s. op dat moment in elk geval reeds duidelijk was dat de bankgarantie ontbrak, waarvan zij dachten dat [eiser 1] daarvoor had gezorgd. Of er ooit een echte bankgarantie was geweest is volgens het subonderdeel niet relevant, nu Hibma c.s. “op dat moment wisten dat er op dat moment geen bankgarantie was”.

4.66In de bestreden passage oordeelt het hof onder meer dat het voor Hibma c.s. ook nadat UniCredit Bank de ‘bill of exchange’ aan Tehno-Pek had teruggegeven niet duidelijk was dat dit stuk nooit een echte bankgarantie is geweest. Dit oordeel wordt, als ik het goed zie, als zodanig niet bestreden. Het is vanwege deze onduidelijkheid dat Hibma c.s. destijds niet wisten (konden weten) dat zij [eiser 1] op dit punt (op enig moment) konden aanspreken. Het betoog van het subonderdeel dat de ‘vaststellingen’, hiervoor weergegeven in 4.63, geen andere conclusie toelaten dan dat Hibma c.s. “voldoende zekerheid hadden verkregen over het tekortschietend handelen van [eisers] ”, faalt. Die voldoende zekerheid was er (mede) gelet op genoemde onduidelijkheid niet. Ik verwijs in dat verband naar de hiervoor in 4.58 weergegeven passage in r.o. 3.12. Duidelijk is dat het teruggeven van de ‘bill of exchange’ aan Tehno-Pek tot gevolg had dat de vermeende toenmalige zekerheid was verdwenen.n

De rechtbank heeft in r.o. 4.17 van het eindvonnis geoordeeld over de momenten waarop het voor Hibma c.s. op z’n vroegst en op z’n laatst duidelijk was dan wel duidelijk had moeten zijn dat de ‘bill of exchange’ was ingetrokken. Naar die overweging zij hier verwezen. De rechtbank heeft eerder in r.o. 2.28 een in het Engels vertaalde verklaring weergegeven die de verantwoordelijk manager van UniCredit op 21 februari 2008 heeft afgelegd in de procedure met betrekking tot de terugbetaling van het geleende geld. In die verklaring wordt (als ik het goed zie: voor het eerst) bevestigd dat de “[…] bill of exchange issued by Ltd. Tehno-Pek should have represented a guarantee that Tehno-Pek shall return the possible loan to [verweerder 3], using means of the approved loan and once the loan is approved the issuer would instruct the activation of the bill of exchange. […]”.

Dat staat ook niet ter discussie. Dat het teruggeven van de ‘bill of exchange’ [eiser 1] niet kon worden aangerekend brengt evenwel nog niet mee dat Hibma c.s. hem later (of eerder) niet het verwijt konden maken dat hij had nagelaten om ervoor te zorgen dat er een deugdelijke bankgarantie zou komen.n

In laat het aspect met betrekking tot het causaal verband tussen het nalaten en de (mogelijke) schade hier onbesproken.

3.9Voldoende aannemelijk is dat, in geval van naleving van voornoemde zorgplicht door [eiser 1] , [verweerder 3] ter voorkoming van verlies van het door hem uit te lenen bedrag van € 1.000.000 zijn buitenkans van € 200.000 rente zou hebben prijsgegeven en het geld niet zou hebben uitgeleend, of in ieder geval niet totdat er daadwerkelijk voldoende stevige en omvangrijke zekerheden zouden zijn gesteld. [verweerder 3] dacht echter, ten onrechte, dat er een bankgarantie in de kluis lag bij UniCreditBank. Pas later - toen hij zich op de bankgarantie wilde beroepen - heeft hij begrepen dat dit stuk geen bankgarantie was, maar een “bill of exchange” en bovendien ook niet meer tot zijn beschikking stond. Zijn hypotheekwens bestond trouwens al eerder, in ieder geval sedert de hypotheekovereenkomst van 28 oktober 2005. Ook daarvan is hem eerst achteraf gebleken dat deze nog niet was gevestigd (dat gebrek is nadien alsnog geheeld) en niet de dekking bood die hem in de documenten was voorgehouden.” [onderstreping toegevoegd]

4.68In dit oordeel benadrukt het hof dat van belang is dat [eiser 1] bij het klaarzetten van de betaling aan Tehno-Pek wist dat er geen bankgarantie was, en dat hij (derhalve) wist, althans behoorde te weten, dat het voor Hibma c.s. van cruciaal belang was dat er nadien een hypotheek zou worden gevestigd die voldoende dekking bood. Dit is (ook) niet gebeurd. Aldus moet er een direct verband worden gelegd tussen de wetenschap bij [eiser 1] van het niet bestaan van een bankgarantie en de zorgplicht van het tot stand komen van een deugdelijke, voldoende dekking biedende hypotheek. Aansluitend op de door het subonderdeel bestreden passage overweegt het hof dat Hibma c.s. daarbijn

Door het woord ‘daarbij’ te gebruiken, brengt het hof tot uiting dat een link wordt gelegd tussen de voorgaande passage en hetgeen erop volgt.

hebben toegelicht dat zij zich destijds nog niet de mogelijkheid van schade hadden gerealiseerd, omdat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht, dat na inschrijving vatbaar was voor uitwinning en waarvan hen pas jaren later bekend werd dat deze niet de dekking bood die volgens de akte werd geboden.n

Dat is pas in 2013 gebleken na een procedure in twee instanties die als inzet had de vraag welke vermogensbestanddelen er vielen onder het in maart 2007 gevestigde hypotheekrecht.

Aldus bestond er in elk geval op 7 maart 2007, de dag waarop de hypotheek in het kadaster is ingeschreven, en in de periode nadien nog geen aanleiding voor Hibma c.s. om te veronderstellen dat zij daadwerkelijk schade zouden lijden. Ik merk op dat die aanleiding er ook niet eerder was. Tehno-Pek heeft immers in de periode van augustus tot en met november 2006 bedragen van in totaal € 240.000,-- aan Hibma terugbetaald. Het subonderdeel faalt in het licht van het voorgaande.

4.69 Subonderdeel 4.2 komt op tegen het oordeel in r.o. 3.17 dat Hibma c.s. hebben toegelicht dat zij zich destijds nog niet de mogelijkheid van schade hebben gerealiseerd, omdat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk. Ter toelichting wordt aangevoerd dat Hibma c.s. in 2006-2008 tot de bevinding kwamen “dat de bankgarantie ontbrak waarvoor [eisers] nu juist zouden zorgen”. Daarmee was het Hibma c.s. , zo betoogt het subonderdeel, “in elk geval duidelijk geworden dat zij schade hadden geleden die erin bestond dat zij, indien hun kredietnemer (uiteindelijk) niet zou betalen wat deze moest betalen, in elk geval niet op de bankgarantie konden terugvallen”. Aan de verkregen duidelijkheid doet volgens het subonderdeel niet af dat zij nog niet wisten wat de omvang van deze schade was en dat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht. Het subonderdeel stelt dat het erom gaat dat Hibma c.s. zich realiseerden dat zij door het ontbreken van de bankgarantie geen bankgarantie konden inzetten indien dat onverhoopt nodig mocht zijn, wanneer het hypotheekrecht niet voldoende zou blijken te zijn om op terug te vallen. Aldus is volgens de klacht onduidelijk waarom het voor Hibma c.s. niet duidelijk was dat zij [eisers] moesten aanspreken op het feit dat zij geen bankgarantie hadden respectievelijk op het feit dat zij toch niet bovenop het hypotheekrecht een bankgarantie hadden.

4.70Het subonderdeel faalt, deels op de gronden zoals hiervoor uiteengezet. UniCredit Bank heeft in maart of april 2006 de in het kader van de lening aan Tehno-Pek onder haar berusting gekregen ‘bill of exchange’ aan Tehno-Pek teruggeven. Op dat moment verdween de (vermeende) zekerheid. Niet duidelijk is wanneer Hibma c.s. precies wisten dat de ‘bill of exchange’ was (of zou worden) teruggegeven.n

Zie voetnoot 87.

Vaststaat in elk geval dat Hibma c.s. in de periode na de intrekking geen schade leden. Tehno-Pek heeft immers in de periode van augustus tot en met november 2006 aan hen verschillende betalingen gedaan als terugbetaling op de lening. Herhaald zij dat Hibma c.s. in deze periode niet wisten dat de ‘bill of exchange’ nooit een echte bankgarantie is geweest. Zij konden [eiser 1] op dat moment op dat punt dan ook niet aanspreken. Wat het hof in de bestreden passage tot uitdrukking brengt is dat Hibma c.s. ervan uitgingen en er ook op mochten vertrouwen dat de hypotheek die op 7 maart 2007 bij het gerecht was ingeschreven, in elk geval voldoende dekking zou bieden voor hun restantvorderingen. Het oordeel dat zij zich daarom destijds nog niet de mogelijkheid van schade hebben gerealiseerd is niet onbegrijpelijk. Dat Hibma c.s. op dat moment duidelijkheid hadden over de intrekking van de ‘bill of exchange’ en de (nadelige) gevolgen hiervan brengt daarin geen verandering. Zij mochten er immers van uit gaan dat de gevestigde hypotheek wel voldoende dekking zou bieden. Dat dit niet het geval was, is eerst in 2013 gebleken.

4.71 Subonderdeel 4.3 is gericht tegen de overwegingen in r.o. 3.17 die hiervoor in 4.62 onder c en d zijn weergegeven. Volgens het subonderdeel zijn die oordelen onbegrijpelijk omdat daaruit niet kan volgen dat het voor Hibma c.s. niet duidelijk was dat zij [eiser 1] moesten aanspreken op het feit dat zij geen dubbele zekerheid (bankgarantie en hypotheekrecht) hadden, doch slechts één zekerheid (hypotheekrecht).

4.72Het subonderdeel kan in het licht van het voorgaande evenmin tot cassatie leiden.

4.73 Onderdeel 5 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

4.74Nu geen van de voorgestelde klachten slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.