PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/00683
Zitting 26 september 2023
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 1968,
hierna: de verdachte
1.Inleiding
1. De verdachte is, nadat hij bij vonnis van 2 april 2021 door de rechtbank Oost-Brabant integraal van het tenlastegelegde is vrijgesproken, bij arrest van 18 februari 2022 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens "poging tot doodslag" veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van één jaar.
2. Het beroep in cassatie is namens de verdachte – uiteindelijk beperkt – ingesteld.n
Volgens een opgemaakte akte rechtsmiddel is het op 2 maart ingestelde beroep in cassatie op 16 november 2022 partieel ingetrokken, en wel “wat betreft de vrijspraak van het onder B (primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair) tenlastegelegde”.
II. Het eerste middel en de bespreking daarvan
Het middel
3. Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van voorwaardelijk opzet niet zonder meer begrijpelijk is.
Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging
4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“A.
hij op 18 januari 2020 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [aangever] opzettelijk van het leven te beroven, die [aangever] eenmaal met kracht met een metalen wapenstok op het hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het proces-verbaal van verhoor aangever d.d. 11 februari 2020 (pagina’s 43 - 49), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [aangever] :
(pagina 43-44)
Bij aanvang van het verhoor deelden wij aan de aangever het volgende mee:
Je wordt door de Rijksrecherche als aangever/getuige verhoord omdat je op zaterdag 18 januari 2020, omstreeks 16.00 uur, te Eindhoven verschillende malen geslagen bent met een wapenstok door een politieman.
(pagina 45)
V: Kunt u uitleggen waarom u zich schrap zette?
A: (…) Ze probeerden mij uit de auto te trekken. Toen begonnen de klappen.
2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 22 januari 2020 (pagina’s 124 - 133), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :
(pagina 125)
Waar van belang hebben wij de tijdens het verhoor gestelde vragen, gegeven antwoorden en gemaakte opmerking woordelijk weergegeven in de verklaring.
Degene die de vraag stelde, het antwoord gaf of de opmerking maakte is aangeduid met de letter:
V Verhoorders
A Verdachte
R Advocaat van verdachte
O Opmerking verhoorders
(pagina 127)
A: Ik rende ook als een gek naar dat voertuig toe. Ik zag in ieder geval benen van de verdachte (het hof begrijpt: de aangever) uit het voertuig.
A: Ik wist niet of de verdachte (het hof begrijpt: de aangever) de sleutel had, maar ik weet dat in me opkwam “De man moet gestopt worden, het verzet moet gestaakt worden, dadelijk krijgt hij het voertuig en maakt hij slachtoffers op het plein”.
Iemand heeft gepepperd. Ik zag en rook dat. Toen ik aankwam, pakte ik mijn wapenstok.
(pagina 128)
A: Ik zag dat hij helemaal door het lint ging en aan het trappen was.
(pagina 129)
V: Heb je enig idee (...) hoe hard je geslagen hebt?
A: (...) Dus heel hard.
(pagina 130)
A: Ik had het idee: ik ben aan het hakken. Hij reageerde niet.
(pagina 132)
A: Iedereen weet dat het een metalen wapenstok is.
3. De eigen waarneming van dit hof, gedaan ter terechtzitting van 4 februari 2022, naar aanleiding van de ter terechtzitting getoonde camerabeelden (dvd met nummer 20200004 ‘Albi’):
Op de camerabeelden is op 6 minuten en 11 seconden te zien dat de verdachte voor het eerst met de wapenstok slaat. Vanaf de vierde slag tot en met de twaalfde slag heeft de verdachte de wapenstok met twee handen vast en slaat hij daarmee bovenhands.
Op de camerabeelden is te zien dat de slagen één tot en met negen met de door verdachte gehanteerde wapenstok plaatsvinden op het moment dat aangever in de auto ligt. Voorts is te zien dat de verdachte voor de tiende keer met de wapenstok slaat op het moment dat aangever uit de auto wordt getrokken door twee collega’s van verdachte. Het hoofd van aangever bevindt zich dan in de omgeving van de (voor de tiende keer) neerkomende wapenstok.
De eerste drie slagen zijn uitgedeeld met de rechterhand. De slagen vier tot en met elf zijn uitgedeeld met beide handen, vanuit de nek. De laatste twee slagen zijn uitgedeeld met de rechterhand.
4. De verklaring van verdachte [verdachte] afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 4 februari 2022, voor zover inhoudende:
U, voorzitter, vraagt mij of ik een herinnering heb aan het moment dat ik aangever op het hoofd heb geslagen.
Toen hij uit de auto werd getrokken.
5. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 4, van het Wetboek van Strafvordering, te weten medische informatie afkomstig van GGD Brabant-Zuidoost d.d. 23 maart 2020, opgemaakt door W.T.A.C. Vervoort-Steenbakkers, Forensisch geneeskundige (pagina’s 88 - 94), voor zover inhoudende:
(pagina 88)
Naar aanleiding van uw verzoek inzake het instellen van een forensisch geneeskundige onderzoek van:
Naam: [aangever]
Voornaam: [aangever]
(pagina 90)
Uitwendig waargenomen letsel:
(In het medisch dossier van betrokkene: SEH: een wond van 8 cm op het hoofd, gehecht).
(pagina 92)
Aanvullende relevante informatie:
CT verslag van het hoofd en nekwervels:
18-01-2020: onder de huid, aan de voorzijde rechts van het hoofd is een bloeduitstorting zichtbaar en aan de voorzijde linker zijkant van het hoofd is nog een, een grotere, bloeduitstorting onder de huid waarneembaar, met daaronder een schedelfractuur in goede stand en er is aldaar een dunne schil bloed onder de schedel onder het buitenste hersenvlies zichtbaar.
6. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 16 juni 2020 (losbladig proces-verbaal met nummer 20200004A met documentnummer 2006111739.AMB), voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 1] :
Voor de verbalisering van dit verhoor werd gebruik gemaakt van het vraag/antwoordmodel:
V = Vraag verbalisant
A = Antwoord getuige
Verklaring getuige
Bij aanvang van het verhoor deelde in aan de getuige het volgende mee:
U wordt gehoord in verband met en Rijksrecherche-onderzoek naar een geweldsaanwending van een politieambtenaar op 18 januari 2020, waarbij gebruik gemaakt is van de uitschuifbare wapenstok. U wordt als getuige gehoord omdat uit onderzoek is gebleken dat de betreffende politieambtenaar op woensdag 5 september 2018 omgeschoold is naar de uitschuifbare wapenstok, u één van de drie IBT-docenten bent die op de betreffende dag in dienst waren op de IBT-locatie waar de omscholing plaatsvond en uw coördinator aangegeven heeft dat u voor dit verhoor benaderd kon worden. Ik wil u in dit verhoor enkele vragen stellen over de omscholing naar de uitschuifbare wapenstok, zoals deze omstreeks september 2018 gegeven werd.
V: Wat is uw functie?
A: Ik ben IBT-docent van Oost-Brabant. Ik verzorg hier eigenlijk alle lessen die in het IBT-onderwijs zitten. Dus ook de omscholing naar de uitschuifbare wapenstok.
V: Wat kunt u in het algemeen vertellen over de omscholing naar de uitschuifbare wapenstok?
A: Het is een vervanging van de oude korte wapenstok. Hij is 1 op 1 over gegaan. Hij staat ook 1 op 1 in de gradatie van geweldsmiddelen. De impact van deze wapenstok is groter dan de oude wapenstok en het letsel groter kan zijn. Dat hebben we ook altijd uitgedragen in de groepen die we hebben omgeschoold. Daar staan we altijd bij stil.
V: Wat zijn de punten waar in de omscholing naar de uitschuifbare wapenstok aandacht aan wordt besteed?
A: We beginnen met het dragen en pakken. Dus het pakken en het uitschuiven. Vervolgens ga je naar de slagen toe. Ook op welke lichaamsdelen er geslagen wordt. Dat zijn de grote spiergroepen op de ledematen: Bovenarm, bovenbeen en bil. Dat dat de plekken zijn waar je normaliter de slag uitdeelt. Natuurlijk is het zo dat als er iemand met bewapening voor je staat je ook kunt slaan op onderarm of hand om je doel te bereiken. Dat is proportionaliteit, subsidiariteit. Maar daarvan wordt ook aangegeven dat dan de kans op letsel vrij groot is. Dus dat je in principe op de grote spiergroepen slaat.
We slaan altijd diagonaal, om te voorkomen dat je uitschiet. En ook hoe de wapenstok in elkaar zit, waar de krachtsoverdracht zit. Dat die op de punt zit, dus dat je daar veel impact mee kunt geven.
V: Hoe komen de risico’s aan bod in de omscholing?
A: Je hebt het over: waar ga je slaan en waar niet? En dat laatste zijn de ruggengraat, de hals en het hoofd.
V: U geeft specifiek aan dat niet geslagen wordt op de ruggengraat, de hals en het hoofd?
A: Dat zijn kwetsbare delen. De bil, de bovenbeen en de bovenarm, daar zit veel vlees om het bot heen. Maar pols, handen, ruggengraat en hoofd, daar zit heel weinig vlees omheen. Dus dan is de impact meteen op het bot. En dan is de kans op ernstig letsel bij een hand minder hoog dan als de ruggengraat of het hoofd geraakt wordt. Dat zijn meer de vitale plekken. Zo wordt daar ook bij stil gestaan en zo wordt het ook uitgedragen.
V: Welke technieken worden aangeleerd ten aanzien van het gebruik van de uitschuifbare wapenstok? (slag, stoot, por)
A: Diagonale slagen, van boven naar beneden. De forehand, hoog laag, en de backhand, zowel hoog als laag. De diagonale stoot, waarbij je de wapenstok met beide handen aan beide uiteinden vast hebt. De hak en de por van de oude wapenstok worden niet meer uitgeleerd.
V: Zijn er delen van het lichaam waarop met de uitschuifbare wapenstok niet of nooit geslagen mag worden, en zo ja, welke delen zijn dit?
A: In principe de ruggengraat, de hals en het hoofd.
V: Wat wordt in de omscholing naar de uitschuifbare wapenstok uitgeleerd over het met één dan wel twee handen hanteren van de wapenstok?
A: De slag is gewoon enkelhandig. Alleen de duwstoot is een dubbelhandige.”
6. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
“Feiten en omstandigheden
Het hof gaat op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting uit van de volgende feiten en omstandigheden.
[…]
- Op 18 januari 2020 heeft verdachte - hoofdagent te Eindhoven - met collega hoofdagente [verbalisant 1] noodhulpdienst. Omstreeks 15.25 uur kregen de verdachte en zijn collega een melding om te gaan naar de Bachlaan in Eindhoven. Aldaar zou sprake zijn van een verlaten plaats ongeval (pagina’s 107 en 126).
- Korte tijd later kregen de verdachte en zijn collega [verbalisant 1] van het operationeel centrum te horen dat zij naar de Hoogstraat moesten gaan, omdat de persoon die aan het signalement (witte broek en een rood petje) voldeed van het verlaten plaats ongeval aldaar op auto’s stond te springen. Aangekomen bij de Hoogstraat zag de verdachte de betreffende persoon (de latere aangever [aangever] , hierna: aangever) over een schutting gaan en is toen uit de dienstauto gestapt om te voet verder naar hem te gaan zoeken (pagina 127).
- Verbalisant [verbalisant 1] hoorde via de portofoon dat de aangever tussen de Reinkenstraat en de Caldarastraat een binnenplaats op rende waar zich meerdere garageboxen bevinden (pagina 107).
- De verdachte zag op enig moment het dienstvoertuig van collega’s [verbalisant 2] en [verbalisant 3] de binnenplaats oprijden waarna hij zag dat zij het dienstvoertuig op de binnenplaats neerzetten. Korte tijd later hoorde de verdachte via de portofoon dat de gezochte persoon in het dienstvoertuig van [verbalisant 2] en [verbalisant 3] zat (pagina 127).
- De verdachte was bang dat de aangever verward was en zou wegrijden met het dienstvoertuig en onder omstanders slachtoffers zou maken (pagina’s 127 en 129, alsmede de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep).
- De verdachte heeft verklaard dat hij niet wist of de aangever over de sleutel van de politieauto beschikte (pagina 128).
- De verdachte is hierop naar het dienstvoertuig gerend en zag dat de aangever zich op de bestuurdersstoel van het politievoertuig bevond, met enkel de benen bij de deurstijl uit het voertuig terwijl collega’s [verbalisant 4] en [verbalisant 3] aan de benen van de aangever aan het trekken waren. De aangever was zich hevig aan het verzetten en bleef met de rest van zijn lichaam in de auto. De verdachte zag en rook dat er al pepperspray was gebruikt en heeft, eenmaal aangekomen bij het voertuig, zijn wapenstok gepakt en de aangever meerdere malen heel hard met de wapenstok geslagen (pagina’s 110, 127-128 en 132).
- Het doel van de verdachte was om door middel van de wapenstok pijnprikkels toe te dienen en daarmee het verzet van de aangever te doen staken (pagina’s 127 en 129. alsmede de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep).
- Op grond van de camerabeelden kan worden vastgesteld dat de verdachte in totaal dertien maal heeft geslagen, binnen een tijdsbestek van acht (8) seconden (6:11 - 6:19 van de beelden op dvd met nummer 20200004 ‘Albi’), (pagina’s 40-41 en de eigen waarneming van de beelden door het hof).
- Het hof heeft in aanwezigheid van advocaat-generaal en verdediging ter zitting, alsmede in raadkamer vastgesteld dat de verdachte voor de tiende keer met de wapenstok slaat op het moment dat de aangever uit de auto wordt getrokken dóór twee collega’s van de verdachte. Het hoofd van de aangever bevindt zich dan in de omgeving van de (voor de tiende keer) neerkomende wapenstok. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij de aangever op het hoofd heeft geslagen toen hij uit de auto werd getrokken. Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden ertoe leiden dat het niet anders kan zijn dan dat de aangever bij de tiende slag met de wapenstok door de verdachte op het hoofd is geslagen. Ten aanzien van deze tiende slag heeft het hof in het bijzonder waargenomen dat deze vanuit de nek en met kracht is toegebracht terwijl de verdachte zijn wapenstok met beide handen vasthield.
- De verdachte heeft verklaard dat hij aan het hakken was en dat hij dit deed zodat hij harder kon slaan, omdat de aangever niet reageerde op de eerste slagen (pagina 130, alsmede de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg).
- Uit medische informatie van de aangever blijkt dat hij meerdere letsels heeft opgelopen waaronder een hoofdwond van 8 centimeter, een ‘schedelfractuur in goede stand’ en er was onder de schedel - onder het buitenste hersenvlies - een dunne schil bloed zichtbaar (pagina’s 88-94).
- De verdachte heeft op 5 september 2018 een omscholing (zogeheten Integrale Beroepsvaardigheid Training) gehad naar het gebruik van de uitschuifbare wapenstok. Deze heeft een grotere impact dan de wapenstok die voordien door de politie werd gebruikt. Bij deze omscholing is aandacht besteed aan de wijze waarop de wapenstok dient te worden gehanteerd en op welke lichaamsdelen er geslagen dient te worden. Dit betreffen de grote spiergroepen op de ledematen. Ook werd geïnstrueerd altijd diagonaal (forehand en backhand) met de wapenstok te slaan. De slag is altijd enkelhandig. Enkel de duwstoot is dubbelhandig. Voorts wordt aangeleerd om niet op de ruggengraat, de hals of het hoofd te slaan, omdat de kans op ernstig letsel daarbij groter is (losbladig proces-verbaal met nummer 20200004A met documentnummer 2006111739.AMB).
[…]
Bewijsoverwegingen
[…]
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging - op gronden zoals verwoord in de pleitnota overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep - bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van hetgeen aan hem is tenlastegelegd.
Voorwaardelijk opzet
De verdediging stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van voorwaardelijk opzet op de dood of zwaar lichamelijk letsel. De verdediging refereert zich met betrekking tot de vraag of een slag met een wapenstok tegen het hoofd een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel oplevert. De verdediging voert aan dat de verdachte geen wetenschap had van de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel en dat hij deze kans dan ook niet bewust heeft aanvaard. Enkel de bewustheid van een kans is onvoldoende om voorwaardelijk opzet aan te nemen. De verdachte realiseerde zich op geen enkel moment dat hij de aangever met de wapenstok op het hoofd zou raken en was zich hierdoor op geen enkel moment ervan bewust dat de kans zou bestaan dat de aangever daarbij het leven zou kunnen laten. De klap van de wapenstok is ongewild verkeerd op het hoofd van de aangever terecht gekomen. De verdediging meent dat sprake is van contra-indicaties zodat voorwaardelijk opzet niet kan worden aangenomen. Deze contra-indicaties zien op de functie van verdachte als ambtenaar van de politie en de verdachte als persoon die dit nooit heeft gewild.
Oordeel van het hof
Voor een bewezenverklaring van een strafbare poging tot doodslag is vereist dat de verdachte opzet heeft gehad op de dood van de aangever. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan een zodanige kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
Het hof stelt allereerst vast dat de door verdachte gebruikte wapenstok (de zogenaamde ‘nieuwe’ stok) van een zodanig materiaal, gewicht en omvang is, dat naar algemene ervaringsregels kan worden aangenomen dat de kans dat een harde bovenhandse klap daarmee op de schedel kan leiden tot de dood van degene die er mee wordt geslagen aanmerkelijk is te achten.
De verdachte heeft de aangever met de wapenstok op het hoofd geslagen waardoor de aangever ernstig letsel heeft bekomen en het leven had kunnen laten. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken dat de verdachte hiermee het voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van de aangever. De verdachte heeft zeer frequent en met kracht met twee handen vanuit de nek de aangever met een metalen wapenstok geslagen toen de aangever deels - met zijn hoofd en bovenlichaam - in het politievoertuig aan de bestuurderszijde lag terwijl twee collega’s van verdachte aan de benen van de aangever trokken om hem van de bestuurdersstoel van het politievoertuig te verwijderen. Aangezien de verdachte met de wapenstok op aangever sloeg toen aangever uit de auto werd getrokken en verdachte in een korte tijdspanne van 7 seconden 10 keer met onverminderde snelheid en slagkracht - in zijn eigen woorden onbesuisd - met de wapenstok sloeg, was de kans reëel dat op het moment dat de aangever met zijn hoofd buiten de auto zou komen hij door verdachte met de wapenstok zou worden geslagen. Dit is naar het oordeel van het hof - zoals eerder al opgemerkt - bij de tiende slag ook gebeurd. Dat de verdachte naar het hof wil aannemen niet het volle opzet had de aangever op het hoofd te slaan noch dat dit gevolg gezien kan worden als noodzakelijk, maakte de kans op het raken van het hoofd niet minder reëel. Het handelen van verdachte kan hierdoor naar zijn uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op het raken van (ook) het hoofd van de aangever dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard. De kracht waarmee de slagen werden toegebracht en de eigenschappen van de wapenstok impliceren de eveneens reële kans dat bij het raken van het hoofd de aangever dodelijk verwond zou raken. Door op deze wijze te handelen heeft de verdachte derhalve ook niet alleen de kans aanvaard dat hij de aangever met de metalen wapenstok op het hoofd zou slaan maar ook dat de aangever zou kunnen komen te overlijden.
Het hof acht de omstandigheid dat de wapenstok volgens de verdediging ongewild verkeerd op het hoofd van de aangever terecht is gekomen voor het voorwaardelijk opzet niet van belang. De verdachte heeft immers met zijn metalen wapenstok zeer frequent en met kracht op de aangever geslagen terwijl twee collega’s van verdachte aan de benen van de aangever trokken. Dat de aangever uit het politievoertuig zou geraken, lag - door het trekken aan de benen van de aangever door de collega’s van de verdachte - in lijn der verwachting. Desondanks bleef de verdachte meerdere malen dubbelhandig vanuit de nek met een zwaaibeweging - en dus met kracht - naar beneden, slaan binnen de relatief beperkte ruimte van de portieropening. Door deze handelwijze heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de aangever dodelijk op het hoofd zou kunnen worden getroffen. Van contra-indicaties waaruit zou blijken dat verdachte die aanmerkelijke kans niet heeft aanvaard, is niet gebleken. Het feit dat verdachte als ambtenaar van de politie bevoegd was geweld toe te passen en dat er positief over verdachte als persoon wordt gesproken, vormt in deze geen contra-indicatie voor het aanvaarden van de aanmerkelijke kans door de verdachte. De enkele, verder niet door feiten ondersteunde ontkenning dat dit gevolg niet werd gewild evenmin.
Het vorenstaande betekent niet dat de verdachte wordt verweten dat hij het plan had om de aangever te doden of dat hij daartoe boos opzet had. Hem wordt verweten dat hij bewust de kans op de dood van de aangever heeft aanvaard door de wijze waarop hij heeft gehandeld.”
Het juridisch kader
7. In de rechtspraak van de Hoge Raad is van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg sprake indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.n
Zie voor dit alles HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, NJ 2019/103, m.nt. Wolswijk en HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552, m.nt. Buruma.
8. Voor de vaststelling dat de verdachte een aanmerkelijke kans willens en wetens heeft aanvaard, vereist de rechtspraak van de Hoge Raad dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden en dat hij deze kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard. Ik wijs daarvoor op HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552, m.nt. Buruma waarin de Hoge Raad ook nog het volgende overweegt. Uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, dan wel die wetenschap bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.n
Zo ook HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, NJ 2019/103 (rov. 5.3.3), m.nt. Wolswijk.
Beoordeling van het middel
9. Het hof heeft op grond van de gebezigde bewijsmiddelen geoordeeld dat de verdachte bewust de kans op de dood van de aangever heeft aanvaard door de wijze waarop hij met een wapenstok op de aangever heeft ingeslagen. Daarbij ligt het accent op de tiende slag, die met volle kracht op het hoofd van de aangever is geslagen.
10. In de toelichting op het middel wordt als ik goed zie in de vorm van deelklachten ingezoomd op twee kernaspecten die het hof in zijn bewijsoverweging tot uitdrukking heeft gebracht, te weten (kort gezegd) dat (i) de kans op het gevolg aanmerkelijk is en (ii) die kans ten tijde van de gedraging(en) bewust is aanvaard. Op beide punten ga ik hieronder in.
11. Wat betreft de aanmerkelijke kans, keert de (eerste) deelklacht zich tegen het oordeel van het hof dat de kans reëel was dat de aangever met zijn hoofd uit de auto zou komen. Daartoe wordt aangevoerd dat de situatie waarbinnen het bewezenverklaarde zich blijkens de vaststellingen van het hof heeft afgespeeld chaotisch was en niet langer dan zeven à acht seconden heeft geduurd. Voorts wordt door de stellers van het middel van belang geacht dat de verdachte in eerste instantie enkelhandig sloeg op het bovenbeen van de aangever, hetgeen een plek is die volgens de IBT-docent voor een dergelijke klap in aanmerking komt, en dat hij tevens mocht uitgaan van een ogenblikkelijke of dreigende wederrechtelijke aanranding van de zijde van de aangever.
12. Vooreerst merk ik op dat deze argumenten niet maken dat de hier bedoelde kans niet reëel is. Maar los daarvan heeft het hof in lijn met de voormelde rechtspraak van de Hoge Raad onderzocht of sprake is van een aanmerkelijke kans in de vorenbedoelde zin. Op basis van de getoonde camerabeelden heeft het hof vastgesteld dat de aangever door twee collega’s van de verdachte aan de benen uit de auto werd getrokken. Dan ligt het niet voor de hand te veronderstellen dat het hoofd achter blijft. De verdachte heeft ook zelf verklaard dat hij nog een herinnering heeft aan het moment waarop hij de aangever op het hoofd heeft geslagen, namelijk toen deze uit de auto werd getrokken. Voor zover de deelklacht tegen het desbetreffende oordeel van het hof wil opkomen, faalt zij. Het hof heeft verder op de camerabeelden waargenomen dat, terwijl de aangever uit de auto werd getrokken, de verdachte met kracht is blijven doorslaan. Het hoofd van de aangever “bevindt zich dan in de omgeving van de (voor de tiende keer) neerkomende wapenstok”. Het gaat met name om deze tiende slag. Naar het hof heeft vastgesteld heeft de verdachte deze slag op het hoofd van de aangever met kracht en vanuit zijn nek toegebracht, terwijl hij zijn wapenstok met twee handen vasthield. Op basis van deze vaststellingen kon het hof oordelen, zoals het heeft gedaan, dat de kans reëel was dat de aangever op dat moment door de verdachte op het hoofd zou worden geslagen. Dit oordeel van het hof is allerminst onbegrijpelijk.
13. Ook heeft het hof in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad ter zake onderzocht of die kans bewust door de verdachte is aanvaard. Het hof wijst er allereerst op dat de door de verdachte gehanteerde wapenstok van een zodanig materiaal, gewicht en omvang is, dat naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijke kans kan worden aangenomen dat een harde bovenhandse klap met die stok op een schedel kan leiden tot de dood. Het hof overweegt voorts dat het handelen van de verdachte naar zijn uiterlijke verschijningsvorm kan worden aangemerkt als zo zeer gericht op het raken van (ook) het hoofd van de aangever dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard. Naast de eigenschappen van de wapenstok heeft het hof ook de kracht waarmee is geslagen in aanmerking genomen. Het oordeel van het hof dat de verdachte door op deze wijze te handelen niet alleen de kans heeft aanvaard dat hij de aangever met de metalen wapenstok op het hoofd zou slaan maar ook dat de aangever als gevolg daarvan zou kunnen komen te overlijden, acht ik niet onbegrijpelijk.
14. In de toelichting op het middel wordt ten slotte nog gesteld – zij het nagenoeg niet onderbouwd – dat “wel degelijk sprake [is] van contra-indicaties”. Aangevoerd wordt dat “bij geweld door politieambtenaren – anders dan bij geweld door burgers – de rechtmatigheid van de geweldsuitoefening wordt verondersteld” en dat de verdachte de aangever “in de ambulance nog heeft verzorgd” (waaraan het hof geen aandacht zou hebben besteed). Aangenomen dat de verdachte de aangever in de ambulance heeft verzorgd, dan is dat in hem te prijzen, maar deze (latere) omstandigheid levert geen contra-indicatie in de hier bedoelde betekenis op, en hetzelfde heeft te gelden voor de stelling van de stellers van het middel dat de rechtmatigheid van geweldsuitoefening door politieambtenaren mag worden verondersteld. Daarbij zij nog opgemerkt dat het hof heeft vastgesteld dat van contra-indicaties waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte die aanmerkelijke kans niet heeft aanvaard, niet is gebleken. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk.
15. Het voorgaande brengt mee dat in weerwil van de toelichting op het middel de bewezenverklaring voldoende met redenen is omkleed.
16. Het middel faalt in alle onderdelen.
Het middel
17. Het tweede middel houdt in dat na het wijzen van het bestreden arrest art. 372 Sr in werking is getreden en daarmee de wetgever blijk heeft gegeven van een “gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het gepleegde feit/de onderwerpelijke gedraging” ten faveure van de verdachte.
18. Aangevoerd wordt dat de verdachte slechts een culpoze overtreding van de ambtsinstructie kan worden verweten hetgeen gelet op het bepaalde in art. 1, tweede lid, Sr, dient te leiden tot toepassing van art. 372 Sr, ook “als dat voor het eerst in cassatie is”. In dat verband wordt met een beroep op art. 7, eerste lid, EVRM en de desbetreffende rechtspraak van het EHRM door hen betoogd dat de door de Hoge Raad toegepaste maatstaf ten aanzien van de toets of sprake is van gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid geen stand kan houden, omdat de Hoge Raad in dit opzicht een strengere maatstaf hanteert dan het EHRM en de Hoge Raad gehouden is om aan de voor de verdachte gunstiger bepaling toepassing te geven.
Het juridisch kader
19. De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt:
Art. 1, tweede lid, Sr:
“Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.”
Art. 372 Sr:
“De ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste, achtste of negende lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt, wordt gestraft:
1°. met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft;
2°. met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft;
3°. met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit de dood ten gevolge heeft.”
20. Het met de Wet geweldsaanduiding opsporingsambtenaar inwerking getreden art. 372 Sr stelt strafbaar het door een politieambtenaar culpoos schenden van de geweldsinstructie, indien die schending leidt tot de in die bepaling genoemde geobjectiveerde gevolgen (lichamelijk letsel, zwaar lichamelijk letsel of de dood). Met de invoering van art. 372 Sr is een alternatief geboden voor een vervolging van opsporingsambtenaren wegens algemene (doleuze) geweldsdelicten, zoals (poging tot) doodslag of (poging) tot zware mishandeling. Ook volgens de memorie van toelichting – het citaat is weergegeven in het hiernavolgende arrest van de Hoge Raad – laat dit onverlet dat een opsporingsambtenaar in voorkomende gevallen (waarin de opsporingsambtenaar opzettelijk zijn geweldsinstructie heeft geschonden waardoor een ander lichamelijk letsel heeft opgelopen) nog altijd kan worden vervolgd voor algemene delicten als (zware) mishandeling of doodslag. Het staat het openbaar ministerie vrij die keuze te maken, wanneer de ernst van het gedrag van de opsporingsambtenaar en het verwijt dat hem of haar treft daartoe aanleiding geeft.n
Zie Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3 (herdruk), p. 10 en 13-17. In zijn noot onder HR 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1896, NJ 2023/137 gaat Wolswijk nader op deze wetsgeschiedenis in.
21. Het hof heeft het voorliggende arrest gewezen op 18 februari 2022, dus nog voordat art. 372 Sr op 1 juli 2022 in werking trad.n
Stb. 2021, 233, i.w.tr. Stb. 2022, 203. Vgl. ook HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, NJ 2012/78 en HR 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1896, NJ 2023/137, m.nt. Wolswijk. Zie voorts A.J.A. van Dorst en M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 221 e.v.
22. Art. 7 EVRM en art. 1, tweede lid, Sr schrijven ter uitwerking van het materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel voor dat de voor de verdachte meest gunstige bepaling moet worden toegepast indien de wet is gewijzigd na het tijdstip waarop het feit is begaan (lex mitior-beginsel). Met betrekking tot de betekenis die aan art. 1, tweede lid, Sr en het wetsvoorstel ter zake van de specifiek op de opsporingsambtenaar toegesneden delictsomschrijving moet worden toegekend, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1896, NJ 2023/137, m.nt. Wolswijk onder meer het volgende overwogen:n
Zulks onder verwijzing naar zijn in HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, NJ 2012/78, m.nt. Keijzer uiteengezette beoordelingskader.
“3.3.2 De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet geweldsaanwending opsporingsambtenaar houdt onder meer het volgende in:
- de memorie van toelichting:
“De bestaande algemene delictsomschrijvingen zijn onvoldoende toegespitst op de situaties waarin de opsporingsambtenaar handelt ter uitoefening van de taak waarmee hij is belast. In het wettelijk stelsel komt deze positie van de opsporingsambtenaar onvoldoende tot uiting. Om deze reden wordt voorgesteld de speciale positie van de opsporingsambtenaar met dit wetsvoorstel in het Wetboek van Strafrecht te verankeren door een specifiek op de opsporingsambtenaar toegesneden delictsomschrijving te introduceren.
(...)
Voorgesteld wordt om een bijzondere strafuitsluitingsgrond in het Wetboek van Strafrecht op te nemen waarin wordt geëxpliciteerd dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij geweld gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de geweldsinstructie. Deze strafuitsluitingsgrond is een logisch complement van de bepalingen die de ambtenaar, onder voorwaarden, de bevoegdheid toekennen geweld te gebruiken.
Opgemerkt dient te worden dat de strafuitsluitingsgrond slechts aan de orde zal komen wanneer (toch) wordt vervolgd voor bijvoorbeeld het algemene delict (zware) mishandeling of doodslag. In het nieuwe stelsel zal een eventuele vervolging zich echter voornamelijk richten op het voorgestelde kwaliteitsdelict schending van de geweldsinstructie. In dat geval komt men aan een beroep op de speciale strafuitsluitingsgrond niet toe, omdat de beoordeling of gehandeld is conform de geweldsinstructie dan immers al besloten ligt in de delictsomschrijving zelf en dus onderdeel vormt van de vraag of het feit kan worden bewezen. De vaststelling dat de opsporingsambtenaar heeft gehandeld conform de geweldsinstructie leidt dan tot vrijspraak. De NVvR merkt terecht op dat de verhouding tussen de strafuitsluitingsgrond en de nieuwe strafbaarstelling dusdanig is dat deze in elkaars verlengde liggen. Dit maakt de strafuitsluitingsgrond echter niet overbodig, zoals de NVvR wel stelt. Zoals hierboven opgemerkt, is de nieuwe strafuitsluitingsgrond vooral bedoeld voor gevallen waarin wordt vervolgd voor een algemeen geweldsdelict. Wel zal, gelet op het feit dat vervolging voor de nieuwe strafbaarstelling voorop zal staan en vervolging voor een algemeen geweldsdelict dus een uitzondering zal zijn, een beroep op de nieuwe strafuitsluitingsgrond niet vaak aan de orde zijn.
(...)
De introductie van een specifiek op opsporingsambtenaren toegesneden strafbaarstelling doet niet af aan het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie. Wanneer het openbaar ministerie hier aanleiding toe ziet, kan nog steeds de keuze worden gemaakt te vervolgen voor de algemene geweldsdelicten.
(...)
De achtergrond van de nieuwe strafbaarstelling is er slechts in gelegen dat aan het openbaar ministerie in geval van vervolging een alternatief wordt geboden voor de bestaande niet op de taak en geweldsbevoegdheid van opsporingsambtenaren toegesneden geweldsdelicten.”
(Kamerstukken II 2016/17, 34641, nr. 3, p. 5, 6, 13-14, 18.)
- de brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 8 juni 2020 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal:
“De nieuwe strafbaarstelling doet niet af aan de bestaande geweldsdelicten en het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie. De officier van justitie kan indien hij daartoe aanleiding ziet nog steeds ervoor kiezen de betrokken opsporingsambtenaar te vervolgen voor een regulier geweldsdelict. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn als de Ambtsinstructie moedwillig is overschreden.
(...)
Uiteraard is het aan het openbaar ministerie om te bepalen welk strafbaar feit ten laste wordt gelegd.”
(Kamerstukken I 2019/20, 34641, D, p. 2.)
- de nadere memorie van antwoord:
“Met de nieuwe strafbaarstelling biedt het wetsvoorstel het openbaar ministerie bij de vervolging een alternatief voor de huidige geweldsdelicten. De nieuwe strafbaarstelling is toegesneden op de specifieke situatie waarin de opsporingsambtenaar handelt en zal daarmee in veel gevallen een passender kader bieden. De introductie van deze strafbaarstelling beperkt evenwel niet de mogelijkheid van het openbaar ministerie om – wanneer het dit aangewezen acht – toch te vervolgen voor een algemeen geweldsdelict.”
(Kamerstukken I 2020/21, 34641, F, p. 9.)
3.4Als na het begaan van het feit de delictsomschrijving in voor de verdachte gunstige zin is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen en het vervallen van strafbaarstellingen, is artikel 1 lid 2 Sr van toepassing als die wetswijziging een gevolg is van een verandering van inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels over de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever over de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten – moet worden toegepast, als en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. (Vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878.)
Uit wat hiervoor onder 3.3 is weergegeven, volgt dat de Wet geweldsaanwending opsporingsambtenaar geen verandering heeft gebracht in de mogelijkheid om – kort gezegd – in voorkomende gevallen bij politiegeweld artikel 302 Sr toe te passen, zoals ook in dit geval is gebeurd. Artikel 1 lid 2 Sr is dus niet van toepassing zodat het cassatiemiddel faalt.”
Beoordeling van het middel
23. Ik moet de stellers van het middel teleurstellen. Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het middel faalt. De Hoge Raad is over deze kwestie in zijn hierboven aangehaalde arrest van 20 december 2022 helder. In een geval als het onderhavige gaat een beroep op art. 1, tweede lid, Sr, niet op, nu het nieuwe art. 372 Sr geen verandering in wetgeving heeft gebracht in de door de stellers van het middel geschetste zin. Het bepaalde in art. 372 Sr staat nu eenmaal niet in een specialiteitsverhouding tot de reeds bestaande algemene geweldsdelicten.n
Aldus ook mijn ambtgenoten Paridaens in haar conclusie van 16 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:592, Keulen in zijn conclusie van 24 november 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1106 en Harteveld in zijn conclusie van 4 oktober 2022, ECLI:NL:PHR:2022:892.
IV. Slotsom
24. Beide middelen falen.
25. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
