Eiseres heeft op 20 mei 2020 beroep niet-tijdig beslissen ingesteld bij de rechtbank omdat verweerder, ondanks een eerder voornemen daartoe, geen besluit tot handhaving heeft genomen.

In zijn besluit van 16 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd ter hoogte van € 575.000,- voor het onrechtmatig verwerken van persoonsgegevens.

Het beroep tegen het niet-tijdig beslissen heeft op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede betrekking op het bestreden besluit.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2020. Namens eiseres zijn verschenen haar bestuurders M. Hoffer en M. Balken, en haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Inleiding

1. Op 11 september 2020 heeft de rechtbank Midden-Nederland het faillissement van eiseres uitgesproken. Partijen zijn echter al voordat eiseres failliet werd verklaard uitgenodigd voor een zitting van de rechtbank en daarom is, gelet op artikel 8:22, tweede lid van de Awb, artikel 27, tweede lid, van de Faillissementswet niet van toepassing. Het beroep van eiseres kan dus ondanks haar faillissement door de rechtbank worden behandeld.

2. Deze uitspraak gaat over een boete die verweerder aan eiseres heeft opgelegd. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

3. VoetbalTV is een videoplatform voor het amateurvoetbal. Eiseres maakt in opdracht van voetbalclubs videoregistraties van wedstrijden in het amateurvoetbal. Begin 2020 namen 153 clubs deel aan VoetbalTV en werden er maandelijks ongeveer 2500 tot 3000 wedstrijden opgenomen en uitgezonden. Daarnaast is VoetbalTV een sociaal platform. De VoetbalTV-app wordt door naar schatting door 520.000 mensen gebruikt. Op het VoetbalTV-platform kan men voetbalmomenten terugkijken, wedstrijden analyseren, gegevens verzamelen en delen met anderen. Een eigen redactie van eiseres verzamelt verder ‘highlights’ zoals doelpunten en kansen en vertoont deze. Bovendien kunnen trainers/analisten gebruik maken van een analysetool.

4. Verweerder heeft onderzoek gedaan naar de privacy van spelers en toeschouwers. Dit onderzoek heeft geleid tot een concept onderzoeksrapport van 15 mei 2019 en, nadat eiseres een zienswijze heeft ingediend, tot een definitief onderzoeksrapport van 6 november 2019, waarin verweerder concludeert dat eiseres onrechtmatig persoonsgegevens verwerkt. Verweerder heeft op 22 november 2019 het voornemen uitgebracht om tot handhaving over te gaan. Omdat een besluit tot handhaving uitbleef, heeft eiseres op 20 mei 2020 beroep tegen het niet-tijdig beslissen ingesteld. Verweerder heeft vervolgens op 16 juli 2020 het bestreden besluit genomen.

Over het beroep tegen het niet-tijdig beslissen

5. Het door eiseres ingestelde beroep tegen het niet-tijdig beslissen heeft van rechtswege mede betrekking op het bestreden besluit. Eiseres heeft geen belang meer bij een beoordeling van haar beroep tegen het niet-tijdig beslissen, omdat er inmiddels een besluit is genomen. Daarom verklaart de rechtbank het beroep tegen het niet-tijdig beslissen niet-ontvankelijk.

Over het bestreden besluit

6. Verweerder heeft eiseres een boete opgelegd ter hoogte van € 575.000,-, omdat zij onrechtmatig persoonsgegevens heeft verwerkt. Verweerder verwijt eiseres dat zij zonder rechtmatige grondslag video-opnamen heeft gemaakt van een groot aantal amateurvoetbalwedstrijden en deze beelden verder heeft verspreid onder een groot publiek via de VoetbalTV-app en via de analysetools. Daarmee heeft zij in strijd gehandeld met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 6, eerste lid, van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Eiseres heeft volgens verweerder een inbreuk gemaakt op het recht van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op de bescherming van persoonsgegevens van een groot aantal betrokkenen, waaronder veel minderjarigen. Deze betrokkenen zijn als gevolg hiervan de controle over hun persoonsgegevens (voor een deel) kwijt. Verweerder vindt dat dit een ernstige overtreding is, die een hoge boete rechtvaardigt.
Journalistieke exceptie

7. Eiseres is het hiermee niet eens. Zij betoogt ten eerste dat verweerder geheel (of gedeeltelijk) onbevoegd is om een boete op te leggen voor de verwerking van de persoonsgegevens, omdat de journalistieke exceptie van artikel 85 AVG in samenhang met artikel 43 van de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG) in dit geval op de gegevensverwerking van toepassing is. Volgens eiseres vindt verweerder zelf ook dat dit -voor in elk geval een deel van de verwerking van persoonsgegevens- geldt, want het onderzoeksrapport ziet niet op de redactionele artikelen van VoetbalTV. Eiseres zal eerst video-opnamen van amateurvoetbalwedstrijden moeten maken, voordat zij beelden met nieuwswaarde kan opstellen en verspreiden. Volgens eiseres kan verweerder dus niet oordelen over de gehele verwerking van de videobeelden van eiseres. Verweerder past bovendien, volgens eiseres, de journalistieke exceptie te rigide toe en hanteert daarbij een onjuiste maatstaf. Hoewel verweerder verwijst naar de vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie (HvJ) en daarmee lijkt te erkennen dat de journalistieke exceptie ruim moet worden uitgelegd, negeert hij dat eiseres een mediaonderneming is en dat de verwerkingen in dat kader plaatsvinden. Volgens eiseres volgt uit Europese rechtspraak dat het bij de journalistieke exceptie moet gaan om activiteiten die de bekendmaking aan het publiek van informatie, meningen of ideeën ten doel hebben, ongeacht het overdrachtsmedium. Dat is volgens haar hier het geval. Verweerder miskent de nieuwswaarde en maatschappelijke relevantie van (integrale) sportuitzendingen. Het HvJ heeft expliciet bepaald dat het hebben van een commercieel (neven)doel niet in de weg staat aan deze kwalificatie. Ten onrechte stelt verweerder zich op het standpunt dat de verwerking van deze gegevens alleen leidt tot het bevredigen van nieuwsgierigheid. De rechtspraak waarnaar verweerder verwijst, is volgens eiseres niet relevant voor deze situatie.

8. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat verweerder zelf ook vindt dat de redactionele werkzaamheden onder de journalistieke exceptie zouden vallen. Verweerder heeft namelijk gesteld dat de redactionele werkzaamheden van eiseres niet bij het onderzoek zijn betrokken en dat deze verwerking van persoonsgegevens dus ook niet heeft geleid tot de boete. Verweerder heeft zich in het geheel niet uitgelaten over de vraag of op deze verwerking van persoonsgegevens de journalistieke exceptie van toepassing is. De boete die aan eiseres is opgelegd gaat over het volgens verweerder onrechtmatig maken van videopnames en het op grote schaal verspreiden daarvan. De rechtbank ziet in het onderzoeksrapport en het boetebesluit geen aanwijzing voor een ander standpunt.

9. De journalistieke exceptie is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens die enkel (uitsluitend) plaatsvindt voor journalistieke doeleinden.1 Voor de beantwoording van de vraag of de door verweerder beboete verwerking van persoonsgegevens onder de journalistieke exceptie valt, sluit de rechtbank aan bij Europese rechtspraak, zoals onder meer is neergelegd in de arresten van het HvJ inzake Satamedia2 en Buidvids3 en het arrest van het EHRM inzake Satamedia.4 Uit die arresten volgt dat de journalistieke exceptie in het belang van de vrijheid van meningsuiting ruim moet worden geïnterpreteerd. Deze exceptie geldt niet alleen voor mediaondernemingen, maar voor alle journalistieke activiteiten, als zij maar de bekendmaking aan het publiek van informatie, meningen of ideeën tot doel hebben. Het overdrachtsmedium is daarbij niet van belang. Het is verder aan de rechter om te beoordelen of de verwerking van persoonsgegevens uitsluitend een journalistiek doel nastreeft. Daarbij is niet relevant dat de bekendmaking aan het publiek ook een winstoogmerk heeft. Uit het arrest Satamedia van het EHRM volgt bovendien dat het feit dat er een maatschappelijk belang bestaat bij het toestaan aan journalisten om persoonsgegevens te verzamelen en te verwerken voor een publicatie die een bijdrage levert aan een publiek debat, niet betekent dat het ongefilterd publiceren van deze verzamelde persoonsgegevens ook een maatschappelijk belang dient.5

10. De rechtbank is van oordeel dat het opnemen van de voetbalwedstrijden en het uitzenden daarvan aan het publiek, in dit geval niet uitsluitend een journalistiek doel dient en volgt daarmee het standpunt van verweerder. De uitzending van de amateurvoetbalwedstrijden kan namelijk niet worden aangemerkt als een bekendmaking aan het publiek van informatie, meningen of ideeën. De wedstrijden hebben daarvoor te weinig nieuwswaarde; het gaat om het uitzenden van amateursport en- spel. De beelden geven geen informatie over bekende personen, bijvoorbeeld bekende voetballers, en dragen ook niet bij aan enig maatschappelijk debat. Het gaat om een ongefilterd verwerken van een grote hoeveelheid door eiseres zelf verzamelde persoonsgegevens. Voor het geheel van de verwerkingen geldt niet dat zij uitsluitend een journalistiek doeleinde hebben. Dat er in alle door haar verzamelde beelden nieuwswaardige informatie kan zitten, maakt niet dat alle duizenden uitgezonden wedstrijden kunnen worden gezien als journalistiek en rechtvaardigt niet het maken van opnames en uitzenden van al deze wedstrijden. Het betoog van eiseres slaagt dan ook niet en verweerder is bevoegd om als toezichthouder onderzoek te doen naar de gegevensverwerking van eiseres. De journalistieke exceptie geldt dus niet voor de gegevensverwerkingen waar deze procedure over gaat. Het betoog van eiseres slaagt daarom niet.
Gerechtvaardigd belang

11. Verweerder heeft aan de boete ten grondslag gelegd dat eiseres onrechtmatig gegevens verwerkt, omdat die verwerking niet noodzakelijk is voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, waarmee niet is voldaan aan artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG. Verweerder stelt zich op het standpunt dat een gerechtvaardigd belang een belang is dat in (algemene) wetgeving of elders in het recht is benoemd als een rechtsbelang. Het moet dus gaan om een belang dat ook in rechte beschermd wordt, dat beschermingswaardig wordt geacht en dat in beginsel gerespecteerd moet worden en ‘afgedwongen’ kan worden. Wil een belang als gerechtvaardigd belang kunnen worden aangemerkt, dan moet dit belang een min of meer dringend en specifiek karakter hebben dat uit een (geschreven of ongeschreven) rechtsregel of rechtsbeginsel voortvloeit; het moet in zekere zin onontkoombaar zijn dat deze gerechtvaardigde belangen worden behartigd. Zuiver commerciële belangen en het belang van winstmaximalisatie zijn niet specifiek genoeg en missen een dringend ‘wettelijk’ karakter, zodat zij niet kunnen worden aangemerkt als gerechtvaardigde belangen. De kern van de activiteiten van eiseres bestaat uit de verwerking van persoonsgegevens en met die verwerking verdient zij geld. Zij heeft daarmee een zuiver economisch belang bij het verwerken van persoonsgegevens. Dit kan volgens verweerder nooit een gerechtvaardigd belang zijn. Als het uitvoeren van die kernactiviteit namelijk zou kunnen worden aangemerkt als een gerechtvaardigd belang, betekent dit dat de daaropvolgende noodzakelijkheidstoets en belangenafweging inhoudsloos worden.

12. Eiseres betoogt dat deze uitleg van verweerder in strijd is met de uitleg van gezaghebbende Europese werkgroepen en commissies, rechtspraak, deskundigen en tot slot ook de eerdere uitleg van verweerder zelf. Volgens eiseres moet bij de vraag of een verwerker een gerechtvaardigd belang heeft een negatieve toets worden toegepast, die inhoudt dat ‘gerechtvaardigd’ betekent: niet in strijd met het recht. Verweerder past echter ten onrechte een positieve toets toe door te stellen dat eiseres een rechtsbelang moet hebben. Dit is volgens eiseres onjuist.

13. De rechtbank stelt vast dat persoonsgegevens uitsluitend mogen worden verwerkt als er een grondslag voor die verwerking is. De grondslagen zijn limitatief opgesomd in artikel 6, eerste lid, van de AVG. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres geen toestemming heeft van alle betrokkenen van wie persoonsgegevens worden verwerkt voor het maken van video-opnames en het verspreiden van beelden. Ook is er geen sprake van een verwerking die noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst. De rechtbank zal dus moeten beoordelen of eiseres een gerechtvaardigd belang heeft waarvoor verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG.

14. Voor een geslaagd beroep op artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG, moet aan drie voorwaarden zijn voldaan. Dit volgt uit onder andere de uitspraak van het HvJ inzake Fashion ID,6 waarin het HvJ uitleg geeft aan artikel 7, onder f, van richtlijn 95/46,7 dat inhoudelijk gelijk is aan artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG. De eerste voorwaarde is dat het belang dat eiseres nastreeft een gerechtvaardigd belang is. Als dat zo is, dan moet worden beoordeeld of de verwerking van de persoonsgegevens noodzakelijk is voor de behartiging van dat gerechtvaardigde belang, waarbij ook wordt getoetst aan de proportionaliteit en subsidiariteit: is de inbreuk voor de betrokkenen in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel? En kan het doel niet op een minder voor de betrokkenen nadelige wijze worden bereikt? De derde voorwaarde is dat er een afweging moet plaatsvinden tussen de belangen van de verantwoordelijke en de betrokkenen.

15. In de rechtspraak van het HvJ wordt geen duidelijke omschrijving gegeven wat een gerechtvaardigd belang precies is en de interpretatie van verweerder dat het - kort gezegd – zou moeten gaan om een rechtsbelang, heeft de rechtbank in die jurisprudentie dan ook niet als zodanig teruggevonden. Verweerder heeft ook niet naar specifieke arresten verwezen, waarin deze uitleg wordt onderschreven. In zijn conclusie bij het hiervoor aangehaalde arrest van het HvJ inzake Fashion ID, zet advocaat-generaal M. Bobek8 uiteen dat ook Richtlijn 95/46 geen definitie of opsomming bevat van wat het begrip ‘gerechtvaardigd belang’ precies inhoudt. Volgens Bobek is dit begrip tamelijk flexibel en open van aard en hij verwijst daarvoor naar zijn eigen conclusie in het arrest van het HvJ inzake Rīgas satiksme,9 waarin hij de arresten van het HvJ inzake Volker und Markus Schecke en Eifert,10 en Ryneš11 noemt. Verder verwijst Bobek in zijn conclusie in de zaak Fashion ID naar de arresten Promusicae,12 en Rīgas satiksme,13 ter onderbouwing van zijn standpunt. Als voorbeelden van gerechtvaardigde belangen noemt Bobek ‘transparantie’ en ‘bescherming van eigendom, gezondheid en gezinsleven’. In de zaak Fashion ID ging het om het verzamelen en het doorzenden van persoonsgegevens om zo goed mogelijk reclame te kunnen maken en ook dat zou volgens Bobek een gerechtvaardigd belang kunnen zijn. Mits op zichzelf wettig, bestaat er volgens Bobek geen type belang dat per se uitgesloten is. Bobek baseert deze conclusie onder andere op de opinie van de Werkgroep artikel 29 (WP29, de voorloper van de European Data Protection Board (EDPB)). In haar opinie uit 2014,14 heeft de WP29 geschreven dat het gerechtvaardigd belang moet worden geïnterpreteerd als een begrip waar een scala aan verschillende belangen onder kan vallen, of het nu gaat om triviale of dwingende belangen, en of deze nu evident of meer controversieel zijn, mits het een werkelijk en aanwezig (en dus niet speculatief) belang is. Niet alleen juridische, maar ook allerhande feitelijke, economische en ideële belangen kunnen dus als gerechtvaardigd belang kwalificeren.
Het HvJ heeft bij herhaling bevestigd dat het lidstaten niet vrijstaat om een beroep op het gerechtvaardigd belang voor bepaalde categorieën verwerkingen op voorhand of categorisch uit te sluiten.15

16. Gelet op de hiervoor aangehaalde Europese rechtspraak, conclusies van de advocaat-generaal en de opinie van de WP29, onderschrijft de rechtbank het standpunt van eiseres dat de vraag of een verwerker van persoonsgegevens een gerechtvaardigd belang heeft, aan de hand van een negatieve toets moet worden beoordeeld. Deze toets komt erop neer dat de verwerker geen belang mag nastreven dat in strijd is met de wet. Dat het gerechtvaardigd belang van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG niet moet worden gezien als een min of meer wettelijk belang, zoals verweerder meent, maar veel meer als een legitiem belang, sluit ook aan bij de buitenlandse vertalingen van dit begrip, te weten ‘legitimate interests’(Eng.), ‘berechtigten Interessen’(Du.) en ‘des intérêts légitimes’ (Fr.). Er is daarmee een duidelijk onderscheid gemaakt met de wettelijke verplichting die is genoemd in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van AVG, ‘legal obligation’(Eng.), ‘rechtlichen Verpflichtung’(Du.) en ‘une obligation légale’ (Fr.). Dat het gerechtvaardigd belang moet worden bekeken aan de hand van een negatieve toets, komt ook overeen met overweging 47 van de AVG waarin als voorbeeld van een mogelijk gerechtvaardigd belang ‘direct marketing’ wordt genoemd. Naar het oordeel van de rechtbank kan bij de aanwijzing van dit belang als gerechtvaardigd belang ook geen rechtsbelang, zoals door verweerder opgevat, worden genoemd als basis.

17. Wat haar gerechtvaardigd belang bij de verwerking van persoonsgegevens is, moet eiseres vervolgens zelf stellen en zij moet daar ook feitelijk naar handelen. De verwerking van persoonsgegevens mag niet in strijd zijn met de wet en ook niet buiten haar statutaire doel omgaan. Kortom: niet in strijd met het recht zijn. De manier waarop het HvJ de toelaatbaarheid van verwerking van persoonsgegevens vervolgens toetst, wijkt ook af van de toetsing van verweerder in deze zaak, wat eens te meer een aanwijzing is dat verweerder uitgaat van een te strikte benadering. Als voorbeeld wijst de rechtbank naar de uitspraak van het HvJ inzake Google Spain en Google.16 In dat arrest heeft het HvJ geoordeeld dat de daar aan de orde zijnde verwerking van persoonsgegevens kan vallen onder artikel 7, sub f, van richtlijn 95/46, indien deze verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de voor de verwerking verantwoordelijke of van de derde(n) aan wie de gegevens worden verstrekt, op voorwaarde dat het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, en met name zijn recht op eerbiediging van zijn privéleven bij de verwerking van persoonsgegevens, welke rechten volgens artikel 1, lid 1, van deze richtlijn moeten worden beschermd, niet prevaleren. Aldus, zo overweegt het HvJ, brengt de toepassing van dit artikel 7, sub f, noodzakelijkerwijze een afweging met zich mee van de aan de orde zijnde tegengestelde rechten en belangen, in het kader waarvan rekening moet worden gehouden met het belang van de uit de artikelen 7 en 8 van het Handvest voortvloeiende rechten van de betrokkene.

18. Met de strikte toepassing die verweerder hier hanteert, is hij niet toegekomen aan zo’n beoordeling als het HvJ hier omschrijft. Daarmee heeft verweerder het gerechtvaardigd belang dus niet op een open en flexibele manier uitgelegd, zoals wel zou moeten. Hij miskent daarmee dat het begrip ‘gerechtvaardigd’ belang vooral als buitengrens dient voor de beoordeling en niet als een drempel. Er zijn de rechtbank verder ook geen uitspraken bekend waarin het HvJ, zonder nadere beoordeling van de belangen van zowel de verwerker als de betrokkene(n), constateert dat de verwerker in het geheel geen gerechtvaardigd belang heeft bij de verwerking en alleen al daarom onrechtmatig handelt. Verweerders uitleg dat het eiseres in de kern alleen maar gaat om het te gelde maken van persoonsgegevens en dat dit belang nooit een gerechtvaardigd belang kan zijn, gaat eraan voorbij dat het HvJ het op voorhand uitsluiten van bepaalde legitieme belangen nu juist verbiedt. Evenmin volgt de rechtbank de conclusie van verweerder dat de noodzakelijkheidstoets en de belangenafweging zinledig zijn, als wordt aangenomen dat het belang dat eiseres nastreeft een gerechtvaardigd belang is. De rechtbank zal hierna uitleggen waarom zij niet meegaat in dat standpunt.

19. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het belang dat eiseres nastreeft met het verwerken van persoonsgegevens een louter commercieel belang is, waarbij zij persoonsgegevens van anderen, waaronder veel minderjarigen, te gelde maakt. Dit is echter niet het belang dat eiseres zelf stelt na te streven met VoetbalTV. Zij stelt dat haar gerechtvaardigd belang bij het uitzenden van de beelden is gelegen in a. de vergroting van de betrokkenheid en het spelplezier van voetballiefhebbers, inclusief van spelers die in beeld worden gebracht, b. het kunnen uitvoeren van technische analyses voor/door trainers en/of analisten van de voetbalclubs en derde partijen en c. het bieden van de mogelijkheid aan onder andere spelers, vrienden en familieleden om wedstrijden op afstand (terug) te kunnen kijken, bijvoorbeeld als zij daar niet fysiek bij aanwezig kunnen zijn.
Daarnaast heeft eiseres een kanalisatiefunctie dat voor haarzelf en de KNVB een gerechtvaardigd belang is, omdat zij bijdraagt aan een hoger niveau van privacybescherming en het opnemen van wedstrijden via andere kanalen tegengaat.

20. Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 17 al heeft overwogen is het aan de verwerker van de persoonsgegevens om het gerechtvaardigd belang te stellen. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor de conclusie van verweerder dat zijn duiding van het belang van eiseres leidend zou moeten zijn. Verweerder zal met in achtneming van overweging 47 van de AVG, aan de hand van de door eiseres gestelde doelen, moeten beoordelen of het noodzakelijk is om daarvoor persoonsgegevens te verwerken. Het is aan eiseres om daarbij een toelichting te geven op de mate waarin zij gegevens verzamelt en verwerkt, hoe zij één en ander juridisch heeft geregeld en hoe zij ervoor zorgt dat er een passende verhouding is tussen de inbreuk op de privacy van de betrokkenen en het belang dat zij nastreeft (proportionaliteit en subsidiariteit). Vervolgens zal verweerder de gestelde belangen moeten afwegen tegen de schending van privacy van betrokkenen, waaronder in dit geval minderjarige kinderen. Het gaat er daarbij om dat verweerder bekijkt wat eiseres feitelijk doet, beziet of de doelen overeenkomen met haar statuten en ook werkelijk worden behartigd door de verwerking van de persoonsgegevens. Als verweerder uitgaat van de door eiseres gestelde belangen, kan hij dus – anders dan hij aanneemt – wel een noodzakelijkheidstoets en belangenafweging verrichten.

21. Samengevat komt de rechtbank tot de conclusie dat de toetsing van verweerder in dit geval uitgaat van een verkeerde interpretatie van het begrip ‘gerechtvaardigd belang’ en daarom in strijd is met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG. Verweerder heeft in het bestreden besluit subsidiair ook een noodzakelijkheidstoets en belangenafweging uitgevoerd en stelt zich op het standpunt dat die beoordeling er ook toe leidt dat de gegevens onrechtmatig zijn verwerkt en dat de boete dus terecht is opgelegd.

22. De rechtbank stelt echter vast dat het onderzoek dat verweerder heeft uitgevoerd en het onderzoeksrapport dat hij daarna heeft opgesteld niet gaat over de vraag of het noodzakelijk is dat eiseres de persoonsgegevens voor de door haar gestelde doelen verwerkt. Proportionaliteit en subsidiariteit hebben geen deel uitgemaakt van die beoordeling. Evenmin heeft verweerder in die fase van het onderzoek een belangenafweging gemaakt. Omdat verweerder dus de verwerking van persoonsgegevens niet volledig heeft onderzocht en gestopt is bij de vaststelling dat eiseres geen gerechtvaardigd belang heeft, is het besluit voor het overige niet voldoende zorgvuldig genomen en is daarmee in strijd met artikel 3:2 van de Awb. De boeteoplegging kan daarom niet in stand blijven.

23. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit van 16 juli 2020. De rechtbank ziet met toepassing van artikel 8:72a van de Awb aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij geen ander besluit neemt in de plaats van het vernietigde besluit. Daarmee is de boete dus in zijn geheel van tafel. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

24. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.575,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1,5). Volgens vaste rechtspraak wordt ervan uitgegaan dat de behandeling van een zaak in bezwaar en beroep in beginsel tot de categorie ‘gemiddeld’ met wegingsfactor één behoort, tenzij er duidelijke redenen zijn die behoren te leiden tot afwijking van dit uitgangspunt. In dit geval vindt de rechtbank dat die redenen aanwezig zijn. De complexiteit van deze zaak maakt dat de rechtbank de zaak aanmerkt als ‘zwaar’ en dat betekent dat de wegingsfactor in dit geval op anderhalf wordt gesteld.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Bijlage

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 6:2

Voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep worden met een besluit gelijkgesteld:

[…]

b. het niet tijdig nemen van een besluit.

Artikel 6:20

[…]

3 Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit heeft mede betrekking op het alsnog genomen besluit, tenzij dit geheel aan het beroep tegemoet komt.

Algemene Verordening Gegevensbescherming

Artikel 5

1. Persoonsgegevens moeten:

a) worden verwerkt op een wijze die ten aanzien van de betrokkene rechtmatig, behoorlijk en transparant is („rechtmatigheid, behoorlijkheid en transparantie”); […}

Artikel 6

1. De verwerking is alleen rechtmatig indien en voor zover aan ten minste een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:

a) de betrokkene heeft toestemming gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor een of meer specifieke doeleinden; b) de verwerking is noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, of om op verzoek van de betrokkene vóór de sluiting van een overeenkomst maatregelen te nemen;

c) de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust;

[…]

f) de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is.

Artikel 85

1. De lidstaten brengen het recht op bescherming van persoonsgegevens overeenkomstig deze verordening wettelijk in overeenstemming met het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie, daaronder begrepen de verwerking voor journalistieke doeleinden en ten behoeve van academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen.

2. Voor verwerking voor journalistieke doeleinden of ten behoeve van academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen stellen de lidstaten uitzonderingen of afwijkingen vast van hoofdstuk II (beginselen), hoofdstuk III (rechten van de betrokkene), hoofdstuk IV (de verwerkingsverantwoordelijke en de verwerker), hoofdstuk V (doorgifte van persoonsgegevens naar derde landen of internationale organisaties), hoofdstuk VI (onafhankelijke toezichthoudende autoriteiten), hoofdstuk VII (samenwerking en coherentie) en hoofdstuk IX (specifieke gegevensverwerkingssituaties) indien deze noodzakelijk zijn om het recht op bescherming van persoonsgegevens in overeenstemming te brengen met de vrijheid van meningsuiting en van informatie.

[…]

Artikel 83

[…]

8. De uitoefening door de toezichthoudende autoriteit van haar bevoegdheden uit hoofde van dit artikel is onderworpen aan passende procedurele waarborgen overeenkomstig het Unierecht en het lidstatelijke recht, waaronder een doeltreffende voorziening in rechte en eerlijke rechtsbedeling. […].

Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming

Artikel 43

1. Deze wet, met uitzondering van de artikelen 1 tot en met 4 en 5, eerste en tweede lid, is niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens voor uitsluitend journalistieke doeleinden en ten behoeve van uitsluitend academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen.

[…]

Overwegingen bij de AVG

(47) De gerechtvaardigde belangen van een verwerkingsverantwoordelijke, waaronder die van een verwerkingsverantwoordelijke aan wie de persoonsgegevens kunnen worden verstrekt, of van een derde, kan een rechtsgrond bieden voor verwerking, mits de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene niet zwaarder wegen, rekening houdend met de redelijke verwachtingen van de betrokkene op basis van zijn verhouding met de verwerkingsverantwoordelijke. Een dergelijk gerechtvaardigd belang kan bijvoorbeeld aanwezig zijn wanneer sprake is van een relevante en passende verhouding tussen de betrokkene en de verwerkingsverantwoordelijke, in situaties waarin de betrokkene een klant is of in dienst is van de verwerkingsverantwoordelijke. In elk geval is een zorgvuldige beoordeling geboden om te bepalen of sprake is van een gerechtvaardigd belang, alsook om te bepalen of een betrokkene op het tijdstip en in het kader van de verzameling van de persoonsgegevens redelijkerwijs mag verwachten dat verwerking met dat doel kan plaatsvinden. De belangen en de grondrechten van de betrokkene kunnen met name zwaarder wegen dan het belang van de verwerkingsverantwoordelijke wanneer persoonsgegevens worden verwerkt in omstandigheden waarin de betrokkenen redelijkerwijs geen verdere verwerking verwachten. Aangezien het aan de wetgever staat om de rechtsgrond voor persoonsgegevensverwerking door overheidsinstanties te creëren, mag die rechtsgrond niet van toepassing zijn op de verwerking door overheidsinstanties in het kader van de uitvoering van hun taken. De verwerking van persoonsgegevens die strikt noodzakelijk is voor fraudevoorkoming is ook een gerechtvaardigd belang van de verwerkingsverantwoordelijke in kwestie. De verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van direct marketing kan worden beschouwd als uitgevoerd met het oog op een gerechtvaardigd belang.

1) Considerans 153 bij de AVG, artikel 43 van de UAVG.

2) Arrest van het HvJ, 16 december 2008, nr. C 73/07, ECLI:EU:C:2008:727.

3) Arrest van het HvJ, 14 februari 2019, nr. C 345/17, ECLI:EU:C:2019:122.

4) Arrest van het EHRM, 27 juni 2017, nr. 931/13, ECLI:CE:ECHR:2017:0627JUD000093113.

5) Zie r.o. 175 van het arrest

6) Arrest van het HvJ, 29 juli 2019, nr. C-40/17, ECLI:EU:C:2019:629.

7) Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens.

8) Conclusie A-G HvJ, 19 december 2018, nr.C-40/17, ECLI:EU:C:2018:1039.

9) Conclusie A-G HvJ, 27 januari 2017, nr. C-13/16, ECLI:EU:C:2017:43.

10) Arrest van het HvJ, 9 november 2010, nrs. C-92/09 en C-93/09, ECLI:EU:C:2010:662, punt 77.

11 )Arrest van het HvJ, 11 december 2014, nr. C-2012/13, ECLI:EU:C:2014:2428, punt 34.

12) Arrest van het HvJ, 29 januari 2008, nr. C-275/06, ECLI:EU:C:2008:54, punt 53.

13) Arrest van het HvJ, 4 mei 2017, nr. C-13/16, ECLI:EU:C:2017:336, punt 29.

14) Opinion 06/2014 on the notion of legitimate interests of the data controller under Article 7 of Directive 95/46/EC, Article 29 Data Protection Working Party, 9 april 2-14, p. 24 .

15) Zie bijvoorbeeld het arrest van het HvJ, inzake ASNEF, 24 november 2011, nrs. C-468/10 en C-469/10, ECLI:EU:C:2011:777, para. 48 en het arrest inzake M5A-ScaraA, 11 december 2019, nr. C-708/18, ECLI:EU:C:2019:1064, punt 53.

16) Arrest van het HvJ, 13 mei 2014, nr. C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317, punt 73 e.v..