Bestuursrecht
202100045/1/A3.
Datum uitspraak: 27 juli 2022
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: de AP),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 23 november 2020 in zaak nr. 20/2315 in het geding tussen:
VoetbalTV B.V. (hierna: VoetbalTV)
en
de AP.
Procesverloop
Bij besluit van 16 juli 2020 heeft de AP aan VoetbalTV een boete opgelegd van € 575.000,00 voor het onrechtmatig verwerken van persoonsgegevens.
Bij uitspraak van 23 november 2020 heeft de rechtbank het door VoetbalTV ingestelde beroep niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk verklaard, het door VoetbalTV tegen het besluit van 16 juli 2020 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de AP hoger beroep ingesteld.
VoetbalTV heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
VoetbalTV heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
De AP heeft een zienswijze ingediend.
VoetbalTV heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 mei 2022, waar de AP, vertegenwoordigd door mr. E. Nijhof en mr. O.S. Nijveld, bijgestaan door mr. T.N. Sanders en mr. M.H.L. Hemmer, beiden advocaat te respectievelijk Rotterdam en Breda, en VoetbalTV, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], en [gemachtigde B], aandeelhouder, bijgestaan door mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1.
VoetbalTV is op 17 juli 2018 opgericht. Het is een initiatief van de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond (hierna: KNVB) in samenwerking met het mediabedrijf Talpa Network B.V, die beide 50% aandelen in deze joint venture houden. VoetbalTV is een videoplatform voor amateurvoetbal en maakt in opdracht van voetbalclubs videoregistraties van wedstrijden in het amateurvoetbal. Begin 2020 namen 153 voetbalclubs deel aan VoetbalTV en werden er maandelijkse ongeveer 2.500 tot 3.000 wedstrijden opgenomen en uitgezonden. Daarnaast is VoetbalTV een sociaal platform. De VoetbalTV-app wordt naar schatting door 520.000 mensen gebruikt. Op het VoetbalTV-platform kan men voetbalmomenten terugkijken, wedstrijden analyseren, gegevens verzamelen en delen met anderen. Een eigen redactie verzamelt verder 'highlights' zoals doelpunten en kansen en vertoont deze. Bovendien kunnen trainers/analisten gebruik maken van een analysetool.
Het registreren en verspreiden van de videobeelden door VoetbalTV is een verwerking van de persoonsgegevens van (minderjarige) sporters waarop de Algemene verordening gegevensbescherming (EU) 2016/679 (hierna: AVG) van toepassing is. VoetbalTV is de verwerkingsverantwoordelijke als bedoeld in artikel 4, aanhef, en onder 7, van de AVG voor deze verwerking van persoonsgegevens.
2.
De AP heeft onderzoek gedaan naar de privacy van spelers en toeschouwers. Dit onderzoek heeft geleid tot een conceptonderzoeksrapport van 15 mei 2019 en, na een zienswijzeprocedure, tot een definitief onderzoeksrapport van 6 november 2019. Daarin wordt geconcludeerd dat VoetbalTV onrechtmatig persoonsgegevens verwerkt. Hierop heeft de AP een voornemen uitgebracht om tot handhaving over te gaan. Omdat een besluit daartoe uitbleef, heeft VoetbalTV - na ingebrekestelling - een beroep niet-tijdig beslissen ingesteld bij de rechtbank. Op 16 juli 2020 heeft de AP een inhoudelijk besluit genomen. Hiertegen heeft VoetbalTV beroep ingesteld.
Besluitvorming
3.
De AP heeft bij dat besluit aan VoetbalTV een boete opgelegd ter hoogte van € 575.000,00, omdat zij onrechtmatig persoonsgegevens heeft verwerkt. De verwerking is niet noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, waarmee niet is voldaan aan artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG. De verwerking van VoetbalTV dient niet (uitsluitend) een journalistiek doel. De AP concludeert verder dat het belang van VoetbalTV bij het structureel maken van video-opnames van grote aantallen amateurvoetbalwedstrijden, het verder verspreiden daarvan via de VoetbalTV-app en het verder gebruik/verspreiden via de analysetools voor de voetbalclubs, niet kwalificeert als gerechtvaardigd. De AP stelt voorts dat VoetbalTV ook niet voldoet aan de tweede en derde stap die deel uitmaken van de toetsing aan artikel 6, eerste lid, onder f, van de AVG. Nu deze verwerking evenmin kan worden gebaseerd op een andere wettelijke grondslag als genoemd in artikel 6, eerste lid, van de AVG, concludeert de AP dat de verwerking in strijd met de AVG heeft plaatsgevonden. De AP vindt dat sprake is van een ernstige overtreding, die een hoge boete rechtvaardigt.
Aangevallen uitspraak
4.
De rechtbank heeft geoordeeld dat VoetbalTV geen belang meer heeft bij een beoordeling van haar beroep tegen het niet-tijdig beslissen.
De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het opnemen van de voetbalwedstrijden en het uitzenden daarvan aan het publiek, in dit geval niet uitsluitend een journalistiek doel dient. De journalistieke exceptie geldt dus niet voor de gegevensverwerkingen waar deze procedure over gaat.
Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de toetsing van de AP in dit geval uitgaat van een verkeerde interpretatie van het begrip 'gerechtvaardigd belang' en daarom in strijd is met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG. In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt geen duidelijke omschrijving gegeven wat een gerechtvaardigd belang precies is en de interpretatie van de AP dat het - kort gezegd - zou moeten gaan om een rechtsbelang, is in die jurisprudentie dan ook niet als zodanig terug te vinden. Deze uitleg strookt ook niet met de opinie van de Werkgroep artikel 29 (WP29, de voorloper van de European Data Protection Board) uit 2014, en met de visie van Advocaat-Generaal M. Bobek, die in zijn conclusie bij het arrest inzake Fashion ID van 29 juli 2019, nr. C-40/17, ECLI:EU:C:2019:629, stelt dat dit een open flexibel begrip is. Bovendien volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat het lidstaten niet vrijstaat om een beroep op het gerechtvaardigd belang voor bepaalde categorieën verwerkingen op voorhand of categorisch uit te sluiten. De rechtbank is mede op basis van buitenlandse vertalingen van dit begrip van oordeel dat er een negatieve toets geldt. Deze toets komt erop neer dat de verwerker geen belang mag nastreven dat in strijd is met de wet; het moet een legitiem belang zijn. Volgens de rechtbank moet VoetbalTV zelf haar gerechtvaardigd belang stellen en moet zij daarnaar ook feitelijk handelen. De verwerking mag niet in strijd zijn met de wet en ook niet buiten haar statutaire doel omgaan, oftewel: niet in strijd zijn met het recht. De AP zal met inachtneming van overweging 47 van de AVG (vb. direct marketing), aan de hand van de door VoetbalTV gestelde doelen, moeten beoordelen of het noodzakelijk is om daarvoor persoonsgegevens te verwerken. Dat is niet gebeurd. In het onderzoek dat ten grondslag ligt aan de boete is gestopt bij de vaststelling dat VoetbalTV geen gerechtvaardigd belang heeft en is niet ingegaan op de noodzakelijkheid. Ook is er geen afweging gemaakt tussen de aan de orde zijnde tegengestelde rechten en belangen. Gelet hierop is het besluit voor het overige niet voldoende zorgvuldig genomen en is het daarmee in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De boeteoplegging kan daarom niet in stand blijven. De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:72a van de Awb aanleiding gezien om zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij geen ander besluit neemt in de plaats van het vernietigde besluit. Daarmee is de boete geheel van tafel, aldus de rechtbank.
Wettelijk kader
5.
De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van de uitspraak.
Hoger beroep van de AP
Strijd met artikel 6:20, vierde lid, van de Awb?
6.
De AP betoogt dat de rechtbank het beroep ten onrechte niet heeft teruggewezen voor behandeling als bezwaar. Dit is in strijd met artikel 6:20, vierde lid, van de Awb en de systematiek van die wet. Dit geldt te meer nu de rechtbank heeft geoordeeld dat zorgvuldigheidsgebreken kleven aan het besluit van 16 juli 2020, die in bezwaar kunnen worden hersteld.
6.1.
Bij besluit van 16 juli 2020 heeft de AP een boete opgelegd aan VoetbalTV. Aangezien het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit mede betrekking heeft op het alsnog genomen besluit en het besluit van 16 juli 2020 niet geheel aan het beroep tegemoet komt, wordt dit beroep, gelet op artikel 6:20, derde lid, van de Awb, geacht mede een beroep tegen dit besluit in te houden. Uit het vierde lid van deze bepaling, in samenhang gelezen met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb, volgt dat de rechtbank in een situatie als deze een beroep kan verwijzen naar het bestuursorgaan om als bezwaar te worden behandeld. De rechtbank heeft een zekere vrijheid om zelf inhoud te geven aan deze bevoegdheid. Artikel 7:1a van de Awb biedt bovendien ook de mogelijkheid van rechtstreeks beroep. Dit is gebaseerd op instemming door partijen.
6.2.
De AP heeft in een brief aan de rechtbank van 22 juli 2020 meegedeeld zich wat betreft de beoordeling of toepassing wordt gegeven aan artikel 6:20, derde lid, van de Awb te refereren aan het oordeel van de rechtbank. Hieruit blijkt niet van bezwaren van de AP tegen inhoudelijke behandeling van het besluit van 16 juli 2020 door de rechtbank. Ook is in het door de AP op 1 oktober 2020 bij de rechtbank ingediende verweerschrift verzocht om ongegrondverklaring van het beroep. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank volgt dat beide partijen bedoeld hebben de bezwaarfase over te slaan. Dit is door beide partijen desgevraagd bevestigd.
Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank kunnen besluiten het van rechtswege ontstane beroep van VoetbalTV tegen het besluit van 16 juli 2020 niet naar de AP voor behandeling als bezwaar terug te verwijzen.
Dit betoog slaagt niet.
Gerechtvaardigd belang, artikel 6, lid 1, sub f, AVG
7.
Volgens de AP is een "gerechtvaardigd belang" een belang dat volgt uit de wet en niet, zoals VoetbalTV - en met haar de rechtbank in de bestreden uitspraak - menen, dat "gerechtvaardigd belang" ieder belang is dat niet in strijd is met de wet. Daarmee heeft de rechtbank het begrip "gerechtvaardigd belang" onjuist uitgelegd. Volgens de AP doet zich hier, gezien een grammaticale, wetshistorische en wetsystematische interpretatie, geen gerechtvaardigd belang voor. Het belang van VoetbalTV is zuiver commercieel van aard. VoetbalTV dient met haar activiteiten alleen een commercieel belang. Het is mede gezien de doelstelling van de AVG niet logisch dit begrip breed te interpreteren. Dit zou bovendien ook botsen met de uitleg van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), dat ook de privacy moet waarborgen. Het Hof van Justitie heeft zich op dit punt nog niet uitgelaten. De AP verzoekt de Afdeling daarom om prejudiciële vragen te stellen. Als er al een gerechtvaardigd belang is, dan is de verwerking volgens de AP bovendien niet noodzakelijk. Bovendien dient de belangenafweging in het voordeel van de spelers uit te vallen.
7.1.
Voor een geslaagd beroep op artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG, moet aan drie voorwaarden zijn voldaan. Dit volgt uit onder andere het arrest inzake Fashion ID van 29 juli 2019, nr. C-40/17, ECLI:EU:C:2019:629, waarin het Hof van Justitie uitleg geeft aan artikel 7, onder f, van richtlijn 95/46, dat inhoudelijk gelijk is aan artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG. De eerste stap is dat het belang dat VoetbalTV nastreeft een gerechtvaardigd belang is. Als dat zo is, moet vervolgens worden beoordeeld of de verwerking van de persoonsgegevens noodzakelijk is voor de behartiging van dat gerechtvaardigde belang (de tweede stap). Daarbij wordt getoetst aan de proportionaliteit en subsidiariteit: is de inbreuk voor de betrokkenen in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel en kan het doel op een minder voor de betrokkenen nadelige wijze worden bereikt? De derde stap is dat er een afweging moet plaatsvinden tussen de belangen van de verantwoordelijke en de betrokkenen.
7.2.
Volgens artikel 6, eerste lid onder f, van de AVG dient in een geval als dit vastgesteld te worden dat de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is.
7.3.
De AP stelt zich op het standpunt dat VoetbalTV in dit geval geen gerechtvaardigd belang heeft, omdat haar belang zuiver commercieel van aard is. Dat is geen in de wet neergelegd belang en kan daarom niet als gerechtvaardigd worden gekwalificeerd. VoetbalTV wil geld verdienen met de verwerking van beelden van willekeurige (minderjarige) amateurvoetballers die daarvoor zelf geen toestemming hebben gegeven. Er bestaat volgens de AP geen recht om geld te mogen verdienen met de persoonsgegevens van anderen. Volgens de AP eindigt de toets daarom al bij de eerste stap.
VoetbalTV stelt dat de AP ten onrechte haar belang als zuiver commercieel heeft gekwalificeerd. Zij heeft gesteld dat haar belang bij de verwerking van de persoonsgegevens is gelegen in a. de vergroting van de betrokkenheid en het spelplezier van voetballiefhebbers, inclusief dat van spelers die in beeld worden gebracht, b. het kunnen uitvoeren van technische analyses voor/door trainers en/of analisten van de voetbalclubs en derde partijen en c. het bieden van de mogelijkheid aan onder andere spelers, vrienden en familieleden om wedstrijden op afstand (terug) te kunnen kijken, bijvoorbeeld als zij daarbij niet fysiek aanwezig kunnen zijn. Daarnaast heeft VoetbalTV een kanalisatiefunctie, omdat zij bijdraagt aan een hoger niveau van privacybescherming onder andere doordat zij het opnemen van wedstrijden via andere kanalen tegengaat.
8.
Het is aan de verwerkingsverantwoordelijke om te stellen wat het belang bij de verwerking is, waarom die verwerking noodzakelijk is en dat hij hiernaar moet handelen. Het is aan de AP om te beoordelen wat de verwerkingsverantwoordelijke werkelijk doet, te bezien of gestelde belangen daarmee overeenkomen en ook werkelijk worden behartigd door de verwerking en of deze gerechtvaardigd zijn. Naar het oordeel van de Afdeling dient deze toets plaats te vinden in stap 1 en heeft de rechtbank dit dus terecht zo overwogen. Met de rechtbank wordt geoordeeld dat in dit geval, gelet op de door VoetbalTV genoemde andere belangen, die niet van commerciële aard zijn, geen sprake is van een louter commercieel belang. De vraag of een uitsluitend commercieel belang op zichzelf een gerechtvaardigd belang in de zin van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG kan zijn, hoeft daarom niet te worden beantwoord. De AP heeft ten onrechte bij de beoordeling van de eerste voorwaarde de door VoetbalTV gestelde belangen, zoals hiervoor onder 7.2 weergegeven, niet meegewogen. Gelet op de aard van de activiteiten van VoetbalTV - het maken van beelden van voetbalwedstrijden en deze ter beschikking stellen aan derden, waaronder degenen die in beeld gebracht willen worden - is de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk voor meer dan alleen de commerciële belangen van VoetbalTV. De AP heeft dan ook op onjuiste gronden vastgesteld dat VoetbalTV in strijd met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG heeft gehandeld.
9.
Uit het voorgaande volgt dat beantwoording van de door de AP opgeworpen vraag niet nodig is voor de beoordeling van deze zaak. Gelet op de arresten van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punt 10, en 6 oktober 2021, Consorzio Italian Management, ECLI:EU:C:2021:799, punt 34, bestaat er geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.
10.
Uit het voorgaande volgt verder dat de rechtbank bij haar beoordeling terecht is gestopt bij stap 1. De AP heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar stappen 2 en 3 zodat de opgelegde boete niet in stand kan blijven. De Afdeling ziet in deze zaak over een boete, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 6.2 is overwogen, geen aanleiding voor het oordeel dat - zoals de AP in hoger beroep heeft gesteld - de rechtbank de AP de mogelijkheid had moeten bieden het gebrek aan het besluit van 16 juli 2020 te herstellen.
Conclusie over het hoger beroep van de AP
11.
Het voorgaande houdt in dat het hoger beroep van de AP ongegrond is. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
Voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van VoetbalTV
12.
VoetbalTV heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het door de AP ingestelde hoger beroep gegrond is. Omdat dit hoger beroep ongegrond is, is deze voorwaarde niet vervuld en komt de Afdeling niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het incidenteel hoger beroep van VoetbalTV.
13.
De AP moet proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de Autoriteit Persoonsgegevens tot vergoeding van bij VoetbalTV B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.518,00;
III. bepaalt dat van de Autoriteit Persoonsgegevens een griffierecht van € 541,00 wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, voorzitter, en mr. C.C.W. Lange en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Ley-Nell, griffier.
w.g. Daalder
voorzitter
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op 27 juli 2022
597
BIJLAGE | WETTELIJK KADER
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 6:20
[-]
3. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit heeft mede betrekking op het alsnog genomen besluit, tenzij dit geheel aan het beroep tegemoet komt.
4. De beslissing op het beroep kan echter worden verwezen naar een ander orgaan waarbij bezwaar of beroep tegen het alsnog genomen besluit aanhangig is, dan wel kan of kon worden gemaakt of ingesteld.
Artikel 7:1a
1. In het bezwaarschrift kan de indiener het bestuursorgaan verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter, zulks in afwijking van artikel 7:1.
Algemene Verordening Gegevensbescherming
Artikel 4
Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
1) persoonsgegevens: alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (de betrokkene); als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificator zoals een naam, een identificatienummer, locatiegegevens, een online identificator of van een of meer elementen die kenmerkend zijn voor de fysieke, fysiologische, genetische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit van die natuurlijke persoon;
[…]
Artikel 6
1. De verwerking is alleen rechtmatig indien en voor zover aan ten minste een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:
a) de betrokkene heeft toestemming gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor een of meer specifieke doeleinden;
b) de verwerking is noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, of om op verzoek van de betrokkene vóór de sluiting van een overeenkomst maatregelen te nemen;
c) de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust;
[...]
f) de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is.
Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming
Artikel 43
1. Deze wet, met uitzondering van de artikelen 1 tot en met 4 en 5, eerste en tweede lid, is niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens voor uitsluitend journalistieke doeleinden en ten behoeve van uitsluitend academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen.
[...]
Overwegingen bij de AVG
(47) De gerechtvaardigde belangen van een verwerkingsverantwoordelijke, waaronder die van een verwerkingsverantwoordelijke aan wie de persoonsgegevens kunnen worden verstrekt, of van een derde, kan een rechtsgrond bieden voor verwerking, mits de belangen of
de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene niet zwaarder wegen, rekening houdend met de redelijke verwachtingen van de betrokkene op basis van zijn verhouding met de verwerkingsverantwoordelijke. Een dergelijk gerechtvaardigd belang kan
bijvoorbeeld aanwezig zijn wanneer sprake is van een relevante en passende verhouding tussen de betrokkene en de verwerkingsverantwoordelijke, in situaties waarin de betrokkene een klant is of in dienst is van de verwerkingsverantwoordelijke. In elk geval is een zorgvuldige beoordeling geboden om te bepalen of sprake is van een gerechtvaardigd belang,
alsook om te bepalen of een betrokkene op het tijdstip en in het kader van de verzameling van de persoonsgegevens redelijkerwijs mag verwachten dat verwerking met dat doel kan plaatsvinden. De belangen en de grondrechten van de betrokkene kunnen met name zwaarder wegen dan het belang van de verwerkingsverantwoordelijke wanneer persoonsgegevens worden verwerkt in omstandigheden waarin de betrokkenen redelijkerwijs geen verdere
verwerking verwachten. Aangezien het aan de wetgever staat om de rechtsgrond voor persoonsgegevensverwerking door overheidsinstanties te creëren, mag die rechtsgrond niet van toepassing zijn op de verwerking door overheidsinstanties in het kader van de uitvoering van hun taken. De verwerking van persoonsgegevens die strikt noodzakelijk is voor
fraudevoorkoming is ook een gerechtvaardigd belang van de verwerkingsverantwoordelijke in kwestie. De verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van direct marketing kan worden beschouwd als uitgevoerd met het oog op een gerechtvaardigd belang.
