Het instellen van bezwaar en beroep moet worden toegestaan aan belastingplichtigen van wie de naam op de ‘fraudelijst’ inkomstenbelasting van de Belastingdienst is vermeld. Dat adviseert advocaat-generaal (AG) Niessen de Hoge Raad in drie conclusies van vandaag. In die zaken zijn klachten ingediend bij de belastingkamer van de Hoge Raad over de toepassing van de ‘fraudelijst’. In de loop van 2021 worden 240.000 belastingplichtigen ervan op de hoogte gebracht dat zij op een ‘fraudelijst’ van de Belastingdienst stonden die onder meer in de inkomstenbelasting werd gebruikt. Het valt te verwachten dat een aantal van hen zal vermoeden dat hun aanslag als gevolg van hun plaatsing op die lijst is verhoogd. Maar de termijn om bezwaar en beroep in te dienen, zal in veel gevallen zijn verstreken. De AG is van mening dat zij alsnog bezwaar en beroep kunnen instellen, aangezien zij dat eerder bij gebrek aan wetenschap niet konden.
Gedurende een aantal jaren heeft de Belastingdienst aangiften inkomstenbelasting geselecteerd voor nader onderzoek met het doel ‘systeemfraude’ te bestrijden. De selectieregels werden niet bekend gemaakt. De betreffende belastingplichtigen werden niet over hun selectie en de reden daarvan geïnformeerd. Nadat berichten hierover bekend waren geworden, heeft de Tweede Kamer een groot aantal vragen gesteld aan de regering. Onder meer werd bekend dat gedurende enige tijd het bezit van een dubbele nationaliteit dan wel de nationaliteit als zodanig als selectieregel werd gehanteerd. Ook kwam naar voren dat belastingplichtigen die eenmaal waren geselecteerd, gedurende vijf jaren daarna jaarlijks werden gevolgd met betrekking tot hun aangifte.
De selectie van aangiften met het doel systeem fraude te voorkomen vond plaats in het kader van een project van de Belastingdienst dat het nummer 1043 droeg. De namen van de betrokken belastingplichtigen werden opgenomen in de zogenoemde Fraude Signalering Voorziening (FSV) die ‘werd gebruikt voor de aanpak van systeemfraude inkomstenbelasting door interne en externe risicosignalen te registreren’, aldus een ambtelijk bericht van de Belastingdienst. De opneming in wat in de pers wel de ‘fraudelijst’ wordt genoemd, werd niet aan de betrokkenen gemeld.
De vermelding van belastingplichtigen op de lijst leidde tot onderzoek van hun belastingaangifte door de fiscus en kon ertoe leiden dat de aanslag werd verhoogd. Bij belastingplichtigen voor wie geen enkele selectieregel van toepassing was, werden de aanslagen conform de aangifte opgelegd. De vraag komt nu op of de selectie altijd op rechtmatige grond plaats vond. De belastingplichtigen in kwestie konden daar eerder niet over klagen, aangezien zij niet van de selectie op de hoogte waren.
Tijdens de gedachtewisseling met de Tweede Kamer hebben de staatssecretarissen van Financiën in 2020 medegedeeld dat Project 1043 en de Fraude Signalering Voorziening werden beëindigd.
De registraties zijn naar de mening van de AG ‘persoonsgegevens’ in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Alle vormen van verwerking van die gegevens zijn in beginsel in strijd met het recht op privacy. Een uitzondering is toegestaan wanneer daarvoor een specifieke wettelijke regeling bestaat. De Algemene wet inzake rijksbelastingen kent een dergelijke regeling echter niet; dat heeft de Hoge Raad in een arrest uit 2017 geoordeeld. In dat arrest besliste de Hoge Raad dat fiscaal onderzoek van autogebruik door middel van flitspalen niet was toegestaan wegens gebrek aan wettelijke grondslag. De AG is van mening dat om dezelfde reden het gebruik van de met toepassing van de Projecten 1043/FSV verkregen gegevens niet is toegestaan.
Als de Hoge Raad daar in deze zaken anders over denkt, kan het gebruik van die gegevens volgens de AG ook om andere redenen niet zijn toegestaan, bijvoorbeeld wegens schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of bepalingen in internationale verdragen of de nationale wet.
Wanneer een belanghebbende over onrechtmatige selectie klaagt, moet de rechtmatigheid van de selectie worden beoordeeld. Indien de selectie onrechtmatig is, mogen de gegevens die de belastinginspecteur heeft verkregen uit onderzoek dat voortvloeide uit die selectie, naar het oordeel van de AG niet worden gebruikt bij het vaststellen van de aanslag. Een uitzondering zou kunnen worden gemaakt voor gevallen van zeer ernstige belastingfraude.
In de drie nu bij de Hoge Raad aanhangige zaken meent de AG dat de Belastingdienst in één geval niet onrechtmatig heeft geselecteerd. Die aanslag hoeft dan ook niet opnieuw te worden beoordeeld. In het tweede en derde geval moet, aldus de AG, de behandeling van het geschil worden verwezen naar een gerechtshof voor onderzoek naar de reden van de selectie.
Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet.
ECLI:NL:PHR:2021:618
ECLI:NL:PHR:2021:617
ECLI:NL:PHR:2021:619
