Nabestaanden kunnen om verschillende redenen het medisch dossier van een overleden familielid willen inzien. Zo kan er een erfelijke ziekte in het spel zijn of kan het vermoeden zijn gerezen dat bij de behandeling fouten zijn gemaakt. Ook kunnen er twijfels zijn over de wils-bekwaamheid van de betrokkene die in zijn laatste levensfase zijn testament heeft veranderd ten nadele van een of meer nabestaanden. Het medisch dossier kan dan in aantal gevallen opheldering bieden. De arts mag nabestaanden echter niet zomaar inzage daarin geven. De privacywetgeving is weliswaar niet meer van toepassing, maar het beroepsgeheim van de arts werkt door na overlijden.
Op dit moment bestaat voor inzage door nabestaanden geen wettelijke regeling. Dit gaat echter veranderen: bij de Eerste Kamer ligt een wetsvoorstel waarin het inzagerecht van nabestaanden wordt vastgelegd. De regeling gaat deel uitmaken van de zogenoemde Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (art. 7:458a en 458b BW; Kamerstukken I, 34994).
De regeling is niet eenvoudig te doorgronden en tijdens de parlementaire behandeling alleen maar ingewikkelder geworden. Het is hier niet de plaats om de regeling in extenso te bespreken. Wat wel opvalt, is dat een bekende grondslag voor inzage door nabestaanden, te weten de veronderstelde toestemming van de overledene, daarin ontbreekt. Wat is veronderstelde toestemming in dit verband precies? Waarom heeft de regering ervan afgezien deze grond in de wet op te nemen? En is dat verstandig? Daarover gaat deze blog.
In het algemeen is de toestemming van de patiënt voor de arts een belangrijke rechtvaardigingsgrond voor het doorbreken van het medisch beroepsgeheim. Die toestemming kan natuurlijk ook betrekking hebben op de situatie na overlijden. Het komt echter niet vaak voor dat de patiënt zich bij leven expliciet heeft uitgelaten over de vraag wie na zijn overlijden toegang tot zijn of haar dossier mag hebben. En het kan hem nu niet meer worden gevraagd. Met het oog daarop is in de literatuur en in de rechtspraak een bijzondere rechtvaardigingsgrond ontwikkeld, te weten de ‘veronderstelde toestemming’: zou de patiënt hebben ingestemd met inzage door zijn nabestaanden, als hij de vraag om toestemming wel had kunnen beantwoorden? Zo ja, dan spreken we van veronderstelde toestemming. In feite gaat het om een juridische fictie, waarbij de arts zich moet afvragen wat de betreffende patiënt zou hebben gewild of, als hij daarvoor te weinig aanknopingspunten heeft, wat een redelijke patiënt in zo’n situatie zou hebben gewild.
Om verschillende redenen wil de regering af van de veronderstelde toestemming. Zij verwees allereerst naar een advies van de Autoriteit Persoonsgegevens, waarin werd aanbevolen veronderstelde toestemming niet in de wet op te nemen, omdat deze grond ‘ondermijnend is voor een systeem dat gebaseerd is op expliciete toestemming en omdat reconstructie van toestemming in de praktijk tot tal van uitvoerings- en interpretatievragen leidt’. Ook vond de regering het bezwaarlijk dat ‘veronderstelde toestemming’ in de praktijk tot ongelijke uitkomsten kan leiden, omdat de arts de ene patiënt nu eenmaal beter kent dan de andere. Verder zou in het merendeel van de gevallen waarin voorheen inzage werd verleend op grond van ‘veronderstelde toestemming’, een beroep kunnen worden gedaan op een van de andere, wel in de wet opgenomen rechtvaardigingsgronden.
Met name artsenorganisatie KNMG heeft ervoor gepleit veronderstelde toestemming als rechtvaardigingsgrond voor doorbreking van het beroepsgeheim na overlijden wettelijk te verankeren. Deze grond zou beter aansluiten bij de zelfbeschikking en de autonomie van de patiënt. De KNMG vreest verder voor onnodige formalisering en juridisering.
De regering heeft deze bezwaren weggewimpeld. Vanuit privacy oogpunt kan ik dat wel volgen. Theoretisch is het concept van de veronderstelde toestemming moeilijk in te passen, juist omdat het om een reconstructie van de wil van de patiënt gaat. In de uitvoeringspraktijk wordt de soep echter niet zo heet gegeten. Dat daar ‘tal van uitvoerings- en interpretatievragen’ zijn, zoals gesteld, is in elk geval niet aangetoond. Het ongelijkheidsargument is daarnaast wat ver gezocht. En naast de wel in de wet opgenomen gronden, is veronderstelde toestemming beslist niet overbodig, zoals de regering lijkt te suggereren. Tegelijk denk ik, met de KNMG, dat de komende regeling, door zijn ingewikkeldheid en de nadruk op het afwegen van belangen, tot terughoudendheid bij artsen gaat leiden en tot meer juridische procedures.
Afscheid van de veronderstelde toestemming als grond van inzage door nabestaanden: theoretisch wellicht zuiver, maar in de praktijk niet zonder problemen.
Dit artikel is ook te vinden in het dossier Privacy in de zorg
