Neuralink (een bedrijf van Elon Musk) heeft eind januari 2024 een hersenchip, waarmee het brein rechtstreeks kan communiceren met een computer, geïmplanteerd in een persoon. Hiermee is een scenario uit de serie Black Mirror werkelijkheid geworden.
Een chip in je hersenen is geen fictie (1) maar feit. Volgens neurowetenschappers is ‘brain reading’ – het voorspellen van gedrag door gedachten te lezen – een potentiële vervolgstap (2). Men kan grofweg twee technieken onderscheiden: (a) technieken die informatie uit het brein halen en (b) technieken die het brein veranderen (3). En door de technologie te koppelen aan smartphones zouden neurogegevens bovenop de al bestaande persoonsgegevens kunnen komen die tech-bedrijven al in handen hebben. In dit tijdperk van snelle technologische vooruitgang, waarin neurowetenschap en technologie hand in hand gaan, rijst dan ook de vraag in hoeverre in Nederland de mentale privacy – het recht om gedachten te beschermen – wordt geborgd, al dan niet als sui generis grondrecht.
Het recht op vrijheid van gedachte is terug te vinden in zowel de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens als het IVBPR (beide in artikel 18). Op Europees niveau is dit recht te vinden in het EVRM (artikel 9) en het EU Grondrechtenhandvest (artikel 10). De verdragen noemen vrijheid van gedachte in één adem met het recht op geweten en godsdienst, maar werken dit recht niet verder uit ten aanzien van de toepassing en beperkingen. De vrijheid van gedachte is dan ook een vreemde eend in de bijt. De living instrument doctrine van het EHRM staat echter toe dat ook neurotechnologische ontwikkelingen en opvattingen invloed zullen hebben op de uitleg van de in het EVRM opgenomen fundamentele rechten.
Het is algemeen aanvaard dat het recht op vrijheid van gedachte drie verschillende materiële vrijheden garandeert: [1] dat men niet gedwongen wordt zijn gedachten te openbaren, [2] dat zijn gedachten niet op ontoelaatbare wijze worden veranderd, en [3] dat men niet wordt gestraft voor zijn gedachten. Hierbij wordt opgemerkt dat de eerste vrijheid impliceert dat mentale privacy een ‘wezenlijk kenmerk’ is van de vrijheid van gedachte, hetgeen in feite ook een zwijgrecht inhoudt (4). Daarmee is de reikwijdte van de vrijheid van gedachte nog niet volledig duidelijk (5). Het is daarom de vraag in hoeverre mentale privacy op grond van het EVRM wordt beschermd. Gezien de neurotechnologische ontwikkelingen roept dit ook de vraag op of mentale privacy wel beschermd moet worden onder het recht op vrijheid van gedachte.
De vrijheid van gedachte is niet expliciet opgenomen in onze Grondwet. Dat neemt niet weg dat er aanknopingspunten voor mentale privacy in de Grondwet bestaan in relatie tot neurotechnologie.
Ten aanzien van technieken die informatie uit de hersenen beogen te halen, komt in de eerste plaats het recht op eerbiediging van het privéleven en de informationele privacy van artikel 10 Grondwet in beeld.
Deze technieken kunnen ook vragen oproepen ten aanzien van het recht om ‘gedachten en gevoelens’ te openbaren (artikel 7 Grondwet). De reikwijdte van deze bepaling is ruim in de zin dat zij alle uitingsvormen omvat. Het uiten van gedachten en gevoelens via neurotechnologie kan dus vermoedelijk ook onder de reikwijdte van dit recht vallen. De vraag is wel in hoeverre deze bepaling ook het recht omvat om gedachten en gevoelens niet te openbaren.
Naast artikel 7 en 10 Grondwet zou bescherming voor mentale privacy gevonden kunnen worden in het recht op lichamelijke integriteit als bedoeld in artikel 11 Grondwet. Koops en Prinsen hebben bepleit om dit recht zo uit te leggen dat het ook de enkele registratie van informatie die uit het lichaam afkomstig is omvat (6). Een dergelijke interpretatie beslaat ook het registreren van hersenactiviteit. Het recht op lichamelijke integriteit lijkt zich niet in deze richting te hebben ontwikkeld (7). Dit is mijns inziens ook niet noodzakelijk, gelet op de bescherming van persoonsgegevens die reeds uitgaat van artikel 10 Grondwet, 8 EVRM en afgeleide regelgeving, waaronder de AVG.
Wat betreft technieken die de hersenen (met name de mentale toestanden) beogen te veranderen, komt artikel 11 – naast artikel 10 – Grondwet in ieder geval wel in beeld. Sommige neuro-interventies kunnen ingrijpend zijn, in die zin dat zij mentale verandering teweeg kunnen brengen door middel van chirurgie. Hierbij kan men denken aan diepe hersenstimulatie. Bij andere interventies vindt de beïnvloeding van buiten plaats en is de lichamelijke belasting meer beperkt. Een voorbeeld hiervan is transcraniële magnetische stimulatie, waarbij een magneetpuls stroom opwekt in de hersenen, waardoor bepaalde gebieden in het brein worden gestimuleerd.
Volgens de wetsgeschiedenis van artikel 11 Grondwet is een duidelijke scheiding tussen lichaam en geest niet altijd mogelijk (8). Tegelijkertijd maakt de memorie van toelichting duidelijk dat de lichamelijke integriteit primair door artikel 11 wordt beschermd, terwijl de geestelijke integriteit primair bescherming geniet van grondrechten als de vrijheid van meningsuiting, godsdienst en onderwijs. Voor de bescherming van ons geestelijke leven bestaan vergelijkbare legitieme gronden als voor de bescherming van ons fysieke lichaam (9). Toch lijkt de bescherming van het geestelijke, zowel in theorie als praktijk, relatief onderontwikkeld te zijn (10). Beïnvloeding van lichaam en geest kan soms ook samenvallen, bijvoorbeeld in het geval van diepe hersenstimulatie. De scheiding tussen lichaam en geest wordt echter pas relevant wanneer mentale toestanden worden beïnvloed, terwijl de belasting voor het lichaam beperkt of nihil is. De vraag is of artikel 11 Grondwet in die gevallen passende bescherming biedt en, zo niet, of expliciete erkenning van een recht op mentale privacy wenselijk is. Een reflectie op het recht op lichamelijke integriteit en mogelijk mentale integriteit onder artikel 11 Grondwet is in het licht van de huidige technologische ontwikkelen zeker geen overbodige luxe.
Zodra de relevante grondrechten, bepalingen uit de Grondwet en de bescherming die zij bieden tegen neurotechnologieën in kaart zijn gebracht, is de vraag of het kader van fundamentele rechten in Nederland voldoende bescherming biedt en, zo niet, of nieuwe of aangepaste rechten wenselijk zijn. De ontwikkelingen in de (neuro)technologie blijven niet stilliggen. Daarom is het zaak ook dit onderwerp te betrekken in de kabinetsformatie. Het is in het belang van Nederland dat deze fundamentele discussie niet ook in de ijskast gezet wordt; ijskoude mosterd na de maaltijd vindt niemand lekker. Ik hoop met deze bijdrage in ieder geval de noodzaak van het recht op mentale privacy te hebben geduid en een politieke visie over mentale privacy in Nederland te stimuleren.
(1) Zie https://www.imdb.com/title/tt5709250/ (aflevering Arkangel, 2017).
(2) https://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2506896-musks-hersenimplantaat-is-heel-gewaagde-sprong-in-het-duister
(3) Gerben Meynen, Neurorecht: hoop of hersenschim? (oratie Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2020.
(4) Ahmen Shaheed, ‘A/76/380: Interim Special Rapporteur on freedom of religion or belief’ (21 oktober 2021), para. 26.
(5) Sjors Ligthart, ‘Mental Privacy as Part of the Human Right to Freedom of Thought?’, in M. Blitz and J.C. Bublitz (red.), The Law and Ethics of Freedom of Thought Vol. 2: Cognitive Liberty and Privacy (Palgrave McMillan 2023), p. 11-12.
(6) Bert-Jaap Koops & Merel Prinsen, ‘Glazen woning, transparant lichaam. Een toekomstblik op huisrecht en lichamelijke integriteit’, NJB 2005, afl. 12, p. 624-630.
(7) Britta van Beers, ‘Commentaar op artikel 11 van de Grondwet’, in: E.M.H. Hirsch Ballin & G. Leenknegt (red.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, onder 7.
(8) Kamerstukken II 1979/80 (Memorie van Toelichting), 16068, 3, p. 4-5.
(9) Thomas Douglas & Lisa Forsberg, ‘Three Rationales for a Legal Right to Mental Integrity’, in: S. Ligthart, D. van Toor, T. Kooijmans, T. Douglas & G. Meynen (red.), Neurolaw: Advances in Neuroscience, Justice and Security (Palgrave Macmillan 2021).
(10) Sjors Ligthart, Tijs Kooijmans & Gerben Meynen, Neurorechten: Wat doet Nederland ermee? Nederlands Juristenblad 2021(22), p. 1790-1797, p. 1973.
