Versleutelde berichten die zijn gekraakt door de politie, zijn onvoldoende om een verdachte te veroordelen. Om als wettig en overtuigend bewijs beschouwd te worden, moeten de berichten ondersteund worden door feiten en omstandigheden. Aangezien dat niet het geval was, kon de rechter niet anders dan een vermeende drugshandelaar vrijspreken.
Dat blijkt uit het vonnis (1) van de rechtbank Zeeland-West-Brabant.
Sky ECC is een berichtendienst waarmee berichten beveiligd over en weer gestuurd kunnen worden. In beginsel is er niets mis met de dienst en mag iedereen deze gebruiken. In praktijk werd hij echter veelal door criminelen gebruikt zodat ze niet konden worden afgeluisterd door de politie en andere handhavingsinstanties.
In maart 2021 slaagden de Belgische en Nederlandse politie erin om Sky ECC te kraken (2). In totaal zouden er meer dan één miljard berichten zijn onderschept nog voordat ze waren versleuteld. De informatie in de berichten leidde tot tientallen arrestaties in België en Nederland. Ook werden er vuurwapens, harddrugs en miljoenen euro’s aan cash in beslag genomen.
Eén van de verdachten is een 20-jarige verdachte. Het Openbaar Ministerie ziet hem als een drugshandelaar die grote hoeveelheden drugs en grondstoffen om verdovende middelen mee te produceren heeft verkocht. Volgens de officier van justitie heeft de verdachte 40 kilo MDMA, 300.000 XTC-pillen en 20 kilo ketamine verkocht en geleverd. De officier baseert zich daarbij op versleutelde berichten die via Sky ECC zijn verstuurd.
De advocaat van de verdachte vindt dat wettig bewijs ontbreekt, omdat de verdenkingen van het Openbaar Ministerie enkel zijn gebaseerd op de berichten die met Sky ECC zijn verzonden. Daarnaast wijst de advocaat erop dat hij geen eerlijke kans heeft gehad om het verhaal van zijn cliënt te vertellen en verdedigen, omdat hij inzage heeft gekregen in de gehele dataset die aan de verdachte wordt toegeschreven.
Dat is naar eigen zeggen een schending van het beginsel van ‘equality of arms’. “Gelet op ontbreken van de context zouden de Sky ECC-berichten moeten worden uitgesloten van het bewijs, dan wel zeer terughoudend moeten worden geïnterpreteerd”, aldus de advocaat.
De rechter stelt de verdediging in het gelijk. “Om tot een veroordeling voor de tenlastegelegde feiten te kunnen komen, moet er sprake zijn van wettig en overtuigend bewijs. Van wettig bewijs is sprake als er bewijsmiddelen zijn uit verschillende bronnen of als de bewijsmiddelen uit één bron worden ondersteund door andere feiten en omstandigheden. Uit die bewijsmiddelen moet de rechtbank vervolgens ook de overtuiging krijgen dat verdachte de tenlastegelegde feiten heeft gepleegd.”
Daarnaast stelt de rechter dat ze, net als de verdediging, niet alle Sky ECC-berichten heeft ingezien. Hierdoor kan de rechtbank de berichten niet beoordelen in de context van andere berichten. Het Openbaar Ministerie voegde slechts delen van de dataset toe aan het procesdossier. “De rechtbank kan hierdoor de verdenkingen tegen verdachte uitsluitend beoordelen aan de hand van deze selectie in het procesdossier”, zo staat er in het vonnis.
Dat het bewijs van het Openbaar Ministerie enkel is gebaseerd op de Sky ECC-berichten, betekent niet dat dit voldoende bewijs is om de verdachte te veroordelen. “In het procesdossier zijn geen bewijsmiddelen opgenomen die de inhoud van de berichten ondersteunen. Hierdoor is de inhoud van de berichten niet te toetsen. De rechtbank is van oordeel dat hierdoor het wettige bewijs voor de tenlastegelegde feiten ontbreekt.”
De rechter kan dan ook niets anders dan de verdachte vrijspreken van alle tenlastegelegde feiten. De rechtbank geeft het Openbaar Ministerie de opdracht om de inbeslaggenomen computer van de verdachte terug te geven. De voorlopige hechtenis van de verdachte werd eveneens opgeheven.
Over de rechtmatigheid van berichten die afkomstig zijn van diensten die ze versleutelen, is het afgelopen jaar volop gediscussieerd (3). De politie is namelijk niet altijd duidelijk hoe ze erin is geslaagd om de beveiligde chatdiensten te kraken. Rechtbanken lijken gekraakte berichten wel degelijk als (onderdeel van) bewijsmateriaal te beschouwen.
Begin dit jaar bepaalde de rechtbank Limburg dat bewijsmateriaal dat is verzameld door berichten van EncroChat te onderscheppen gebruikt mag worden in twee strafzaken (4). De Hoge Raad veilde in dezelfde periode eenzelfde vonnis in een zaak over Ennetcom, een andere leverancier van smartphones om versleutelde berichten mee te versturen. De advocaat van een veroordeelde verdachte zei dat het Openbaar Ministerie “bij toeval” op bewijsmateriaal was gestuit. Het maakte onderdeel uit van een andere strafzaak en mocht in zijn ogen daarom niet gebruikt worden tegen zijn cliënt.
De Hoge Raad ging niet mee in de argumentatie (5) van de advocaat van de verdediging. Het bewijsmateriaal was rechtmatig verkregen. “De Canadese rechter heeft naar aanleiding daarvan beslist dat de gegevens aan Nederland konden worden overgedragen ten behoeve van de vier onderzoeken en dat die gegevens ook mochten worden gebruikt in andere Nederlandse onderzoeken, op voorwaarde van een voorafgaande machtiging van een Nederlandse rechter”, aldus de Hoge Raad. Het Openbaar Ministerie vroeg en kreeg tot tweemaal toe een machtiging van de rechter-commissaris om de Ennetcom-data te gebruiken voor andere misdrijven.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBZWB:2022:5151
https://www.vpngids.nl/nieuws/overheidsdiensten-kraken-cryptodienst-sky-ecc/
https://www.vpngids.nl/nieuws/informatievergaring-bij-hack-encrochat-mogelijk-onrechtmatig/
https://www.vpngids.nl/nieuws/onderschepte-encrochat-berichten-geldig-als-bewijs/
https://www.vpngids.nl/nieuws/hoge-raad-versleutelde-berichten-ennetcom-geldig-bewijs/
