In een nog lopende zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (Europees Hof) heeft de advocaat-generaal (AG) een opvallende conclusie geschreven. Advertenties die tussen binnengekomen e-mails worden weergegeven, moeten volgens de AG namelijk worden gekwalificeerd als ongevraagde direct marketing door middel van e-mail. Mocht het Europees Hof deze mening delen, dan zal er voor deze vorm van reclame toestemming nodig zijn.
Omstandigheden
In Duitsland speelt op dit moment een zaak tussen twee concurrerende energiebedrijven. Eén van de energiebedrijven meent dat de concurrent onrechtmatig advertenties plaatst in privémailboxen van gebruikers van een gratis online maildienst, en startte de zaak bij de Duitse rechter. Deze advertenties worden tussen de regels van binnengekomen e-mails geplaatst, maar zijn wel anders vormgegeven. Zo was de reclame geplaatst op een grijze achtergrond, werd het voorzien van het woord ‘’advertentie’’ en bevatte het geen datum of een afzender. Daarnaast kon de reclame niet worden bewerkt, opgeslagen, doorgestuurd of beantwoord en werd het niet meegerekend in het aantal ongelezen mails of de opslagruimte van de mailbox. De gebruiker van de mailbox waarbij de reclame werd geconstateerd stelde de advertenties niet op prijs, en heeft gebruik gemaakt van zijn recht van verzet tegen de reclame in de mailbox. Tevergeefs, want de gebruiker kreeg na enige tijd alsnog reclame te zien.
Technische aspecten
De technische werking van de advertenties is ook van groot belang voor de rechtszaak. De reclame werd op willekeurige wijze (dus niet gepersonaliseerd of getarget) in de mailbox getoond. Wanneer de gebruiker zijn mailbox in de browser opende werd er een aanvraag naar de server gestuurd, waarna parameters naar de browser werden teruggestuurd en een willekeurig gekozen reclamebanner werd getoond. Wanneer er op de advertentie werd geklikt, werd dit in de server geregistreerd en werd de gebruiker doorgestuurd naar de website van de adverteerder.
De casus blijkt moeilijke materie voor de rechter. In eerste aanleg werd er door de rechter een verbod opgelegd om nog langer de reclame uit te voeren, maar in hoger beroep werd dit verbod weer teruggedraaid. Inmiddels ligt de zaak voor bij de hoogste Duitse rechter, die besloot vragen te stellen aan het Europees Hof. Twee vragen zijn hier het meest relevant:
Kan deze vorm van reclame volgens de wet worden gezien als een e-mail?
Als deze reclame wordt gezien als e-mail, is er dan sprake van ongevraagde direct marketing via e-mail?
Indien beide vragen bevestigend beantwoord zouden worden, betekent dit dat er toestemming moet worden verkregen voor deze vorm van adverteren. Het Europees Hof moet zich nog over deze vragen buigen, maar de AG heeft inmiddels zijn mening gedeeld.
Kan de reclame worden gezien als e-mail?
Om de reclame in de mailbox juridisch te kwalificeren als een e-mail, moet er worden voldaan aan drie criteria:
Ten eerste moet het bericht „over een openbaar communicatienetwerk (worden) verzonden”.
Ten tweede moet het „in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger (kunnen) worden opgeslagen”.
Ten derde moet het door de ontvanger kunnen worden opgehaald.
Er zijn daarbij twee tegenover elkaar staande invalshoeken als het om deze vorm van reclame gaat:
Aan de ene kant staat de opinie dat het hier niet gaat om een klassieke e-mail, waardoor het niet als een e-mail kan worden gekwalificeerd. De reclame wordt niet door een gebruiker van de mailbox verzonden naar een andere gebruiker, de reclame wordt niet in het netwerk of de eindapparatuur opgeslagen omdat deze tijdelijk wordt weergegeven én de reclame wordt niet door de ontvangende gebruiker opgehaald door middel van een handeling (wat bijvoorbeeld bij reguliere e-mail het geval is als er op wordt geklikt).
Aan de andere kant staat de zienswijze die ook de AG hanteert. Deze houdt in dat er niet moet worden gekeken naar de klassieke aspecten van e-mail, maar naar het functionele karakter daarvan. Door hier de focus op te leggen wordt er namelijk beter voldaan aan het uitgangspunt dat de privacy van de gebruiker van een e-maildienst beschermd moet worden. De reclame zou dan wel gekwalificeerd kunnen worden als een e-mail omdat er een flexibele interpretatie is van de drie criteria. Ten eerste zou de reclame dan al verzonden zijn omdat het vanaf een server is verstuurd en in de mailbox wordt weergegeven, vervolgens is de reclameboodschap ook opgeslagen in het netwerk omdat het in de server is geplaatst en tot slot is de reclame opgehaald van der server op het moment dat de gebruiker inlogt in zijn mailbox en daarmee de webpagina opent.
Is er sprake van ongevraagde direct marketing via e-mail?
Wanneer deze advertenties worden gezien als een direct marketing uiting via e-mail, zijn hierop dezelfde regels van toepassing als bij het ‘normaal’ versturen van commerciële mails. Dat betekent dus dat er toestemming nodig is óf dat er een geldige klantrelatie moet zijn ontstaan. De AG benoemd expliciet dat deze regels over het algemeen niet bedoeld zijn voor reclamebanners die getoond worden in een mailbox, maar alleen ziet op uitingen die rechtstreeks en individueel de ontvanger bereiken (zoals doorgaans bij e-mail het geval is). Maar de AG vindt dat uit de gedachtegang achter de wetgeving valt op te maken dat ook dit breder moet worden bekeken. Zo zou het niet alleen gaan om direct marketing die de ontvanger bereikt via het versturen van e-mail, maar ook om direct marketing die de ontvanger bereikt door het gebruik van e-mail. Het gaat dan niet alleen om e-mails die daadwerkelijk worden toegezonden, maar ook om uitingen die plaatsvinden binnen de mailomgeving.
In dit geval vindt de AG daarom dat er wel sprake is van direct marketing via e-mail. De advertenties worden namelijk getoond in een privémailbox van de gebruiker (die alleen toegankelijk is met een wachtwoord). Hierdoor lijkt het verdacht veel op spam. Daarnaast vindt de AG dat het niet toevallig is dat de advertenties worden getoond tussen de binnengekomen e-mails waardoor deze anders moeten worden bekeken dan reclamebanners die te zien zijn in de mailbox. Omdat de advertenties op hetzelfde niveau verschijnen als de privémails eisen ze dezelfde aandacht op die de privémails krijgen. Hierdoor maakt de adverteerder gebruik van particuliere mailboxen en van de belangstelling en het vertrouwen dat de gebruikers van een e maildienst in deze mailbox stellen, mede doordat de advertenties op binnengekomen e-mails lijken. Hierdoor bestaat er ook het gevaar dat er verwarring ontstaat tussen de advertentie en de e-mails waardoor de gebruiker ‘per ongeluk’ op de advertentie klikt en zonder dat hij/zij dat wil, wordt doorgestuurd naar de website van de adverteerder.
De vormgeving van de advertenties doet volgens de AG niets af aan de conclusie dat er sprake is van een inbreuk op de privacy van de gebruiker. Omdat de advertenties in dezelfde lijst verschijnen als de privémails, zijn voor de verwijdering ervan dezelfde aandacht en handelingen vereist als bij ongewenste e-mail (spam). De mate van hinder is daarom vergelijkbaar. Ook is het niet van belang dat de advertentie die wordt getoond willekeurig wordt uitgekozen volgens de AG. Wat daarentegen wel van belang is, is dat er sprake is van ongevraagde commerciële communicatie die gebruikers van e-maildiensten rechtstreeks en individueel bereikt, doordat zij wordt getoond in de privémailbox van die gebruikers.
Uiteindelijk kunnen we concluderen dat de AG van mening is dat er voor deze vorm van adverteren in een privémailbox toestemming is vereist omdat het plaatsvindt door het gebruik van e-mail én rechtstreeks en individueel de ontvanger bereikt. Maar het is nog even afwachten of het Europees Hof deze mening deelt.
