Op 16 februari 2021 bepaalde de rechtbank Den Haag dat de avondklok per direct moet worden ingetrokken. Dit naar aanleiding van een zaak die was aangespannen door de stichting Viruswaarheid. Omgevingsweb sprak met Willem Van der Werf, partner bij Van der Feltz advocaten. Waar ging het mis, hoe had dit anders gekund en wat betekent dit voor de avondklok?
‘De avondklok is ingesteld op grond van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg), een onderdeel van het noodrecht. Deze wet moet eerst op voorspraak van de minister-president via Koninklijk Besluit in werking worden gesteld. Vervolgens kan de minister van Justitie en Veiligheid in geval van buitengewone, spoedeisende omstandigheden maatregelen treffen, zonder dat hier vooraf goedkeuring voor nodig is van de Eerste en Tweede Kamer. Zo kan onder meer het vertoeven in de open lucht worden beperkt. Vervolgens moet er een voorstel voor een verlengingswet naar de Tweede Kamer worden gestuurd. Dit vormde de grondslag voor de avondklok die vanaf 23 januari 2021 is ingesteld: tussen 21.00 uur en 04:30 uur is het verboden om zonder geldige reden naar buiten te gaan. De rechtbank heeft gisteren geoordeeld dat deze grondslag niet juist is. De belangrijkste reden die de rechter aanvoert is dat er geen sprake is van zodanig buitengewone en met name spoedeisende omstandigheden die deze maatregel rechtvaardigen. Er was geen sprake van een acute noodsituatie. Zo hebben we inmiddels al bijna een jaar te maken met corona, en ook de avondklok was een maatregel die al geruime tijd werd overwogen. Ook verwijst de rechter naar de kritiek van de Raad van State. Er is vooraf door de Tweede Kamer over de maatregel gesproken en dat spoort niet de urgentie.
Het tweede argument waarop de rechter zich baseert is het democratisch tekort. Wanneer je een maatregel als deze wilt invoeren, moet de wet worden aangepast met instemming van zowel de Eerste als Tweede Kamer. Dat is nu niet gebeurd. Er heeft voorafgaand aan de inwerkingtreding een debat plaatsgevonden in de Tweede Kamer.
Wat zegt de Wbbbg hierover? Er moet een aparte wet in procedure worden gebracht om de maatregel te kunnen verlengen, anders vervalt deze. Het punt is dat de wet wel in procedure is gebracht, maar nog moet worden goedgekeurd door de Eerste Kamer. Daarvan zegt de rechter ‘dat kan niet.’ Daarbij verwijst de rechter ook naar het kritische advies van de Raad van State. Die begrijpt ook niet goed waarom voor deze route is gekozen, en niet voor een spoedwijziging van de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19.
Wat de rechtbank daarnaast laat meewegen is dat de Staat een ruime marge heeft en bovendien ruime bevoegdheden kent om de coronapandemie aan te pakken. De avondklok is een zeer vergaande inperking van vrijheden, terwijl er ook andere middelen zijn. Er is onvoldoende aangetoond dat deze maatregel proportioneel is, en dat daar niet minderzwaarwegende maatregelen voor in de plaatst hadden kunnen komen.’
‘Het kabinet had er al in het begin van de coronacrisis voor kunnen kiezen de algehele of beperkte noodtoestand af te kondigen. Op die manier had je een aantal wetten buiten werking kunnen stellen, en zou je bijvoorbeeld een maatregel als de avondklok eenvoudiger kunnen invoeren. Toen had het kabinet ervoor kunnen kiezen de Wbbbg als onderdeel van de noodtoestand te activeren, ook dat is niet gebeurd. Het kabinet meende dat dat afkondiging van de noodtoestand niet nodig was en voor te veel onrust zou zorgen.
Vervolgens is gekozen voor het systeem van aanwijzingen aan de voorzitters van de Veiligheidsregio’s om noodverordeningen vast te stellen. Op deze noodverordeningen waren de maatregelen om de coronacrisis te bestrijden in eerste instantie gebaseerd. Deze waren echter juridisch niet sluitend en deels in strijd met de Grondwet. Gaandeweg zag je dat een aantal vrijheden weer terugkwamen, onder meer op grond van de vrijheid van godsdienst. Ook de maatregel over de beperking van het aantal personen achter de voordeur kwam te vervallen.
Uiteindelijk was de conclusie, ik denk terecht, dat het stelsel van noodverordeningen niet was te handhaven, en dat er een goede wettelijke basis moest zijn voor de bestrijding van de coronacrisis. Daarmee was het niet meer de bestaande Wet publieke gezondheid die de minister van VWS het kader bood om in actie te komen, maar de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19. Die voorziet in een aantal tijdelijke aanvullingen op de Wet publieke gezondheid met ruime bevoegdheden voor de minister van VWS, de voorzitters van de veiligheidsregio’s en de burgemeesters om maatregelen te treffen. De noodverordeningen zijn na inwerkingtreding van de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 komen te vervallen.’
‘De Tweede Kamer besloot het deel uit het wetsvoorstel te schrappen dat de minister van VWS ongelimiteerde bevoegdheden zou verschaffen, bijvoorbeeld om maatregelen te treffen of alsnog aanvullend noodverordeningen voor te schrijven ter bestrijding van het coronavirus. Deze bevoegdheden zouden boven op de tijdelijke aanpassing van de Wet publieke gezondheid komen om de minister van WVS maar ook de burgermeesters en de voorzitters van de veiligheidsregio’s meer ruimte te bieden. Juist daar heeft de Tweede Kamer via een amendement een streep doorgezet. De huidige bevoegdheden maken het wel mogelijk om het aantal bezoekers thuis en op straat te beperken, maar niet om een avondklok af te kondigen. Dit maakte het voor het kabinet noodzakelijk om voor een maatregel als de avondklok op zoek te gaan naar een andere wettelijke grondslag. Daarvoor leek de Wbbbg, als onderdeel van het noodrecht, mogelijkheden te bieden. De Afdeling advisering van de Raad van State was hierover in haar advies van begin februari al kritisch. Ook hier waren de belangrijkste argumenten dat er sprake moet zijn van een acute noodsituatie. Het feit dat het kabinet voorafgaand aan de inwerkingtreding van de avondklok uitvoerig met de Tweede Kamer heeft gedebatteerd, en het feit dat al vanaf het najaar is gesproken over de mogelijkheid om een avondklok in te voeren, duiden niet op een acute noodsituatie, ofwel een buitengewone omstandigheid. Sterker: het virus is al een jaar onder ons: waarom dan nu nog dit noodrecht in werking stellen? Ondanks de argumenten die het kabinet aanvoerde over de ernst van de situatie en de wetenschappelijke onderbouwing van de effecten van de avondklok, ging de rechter daar niet in mee.’
‘Er zijn twee mogelijkheden, die beide door het kabinet in werking zijn gezet. Ten eerste wordt in hoger beroep gegaan om de uitspraak van de rechter aan te vechten. Er is een turbo spoedappel aangevraagd. Verder heeft de Staat een incidentele procedure gestart om de schorsing van het vonnis te bewerkstelligen. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In dat schorsingsincident heeft het gerechtshof gisteren na afweging van de belangen van partijen besloten dat het vonnis van de rechter wordt opgeschort totdat inhoudelijk in hoger beroep over het kort geding heeft geoordeeld. Dat zal op korte termijn gebeuren. De avondklok blijft daarmee voorlopig in elk geval van kracht. Komende dagen volgt het inhoudelijk hoger beroep. Vrijdag vindt het pleidooi plaats en kort daarop zal het hof arrest wijzen.
De kans dat het kabinet dit gaat winnen is lastig in te schatten. Ik moet wel zeggen dat de rechter tot nu toe de meeste maatregelen die het kabinet heeft genomen om het coronavirus te bestrijden in stand heeft gelaten. In deze uitspraken is er weinig aandacht geweest voor de rechtsstatelijke aspecten.
De tweede route is al aangekondigd door de minister van Veiligheid en Justitie: het in procedure brengen van de spoedwet tot wijziging van de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 om alsnog een deugdelijke wettelijke grondslag voor de avondklok tot stand te brengen. Het wetsvoorstel gaat vandaag naar de Tweede Kamer. Het is echter de vraag of deze door de Eerste Kamer zal komen. Hier hebben de coalitiepartijen geen meerderheid. Naarmate de tijd verstrijkt en er steeds minder besmettingen worden geregistreerd, wordt de noodzaak voor de avondklok minder gevoeld. Het blijft de komende dagen dus nog spannend.’
