De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft zonder een toereikende wettelijke grondslag een telefoon ontgrendeld en doorzocht van een vreemdeling die in bewaring was gesteld. Dat oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in een uitspraak van vandaag (3 april 2024). Als de wetgever wil dat telefoons van vreemdelingen die in bewaring zitten zonder hun toestemming kunnen worden doorzocht of uitgelezen, dan zal hij de wettelijke grondslag hiervoor nader moeten uitwerken.
Nadat een Mongoolse vrouw in vreemdelingenbewaring was gesteld, heeft een ambtenaar van de Afdeling Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel (AVIM) zonder haar toestemming haar telefoon ontgrendeld en doorzocht. Dat deed hij door de telefoon voor het gezicht van de vrouw te houden. De medewerker heeft vervolgens handmatig de telefoon doorzocht op zoek naar foto’s van identiteitsdocumenten om informatie te krijgen over haar identiteit. Volgens de vrouw is dat onrechtmatig en een ernstige inbreuk op haar recht van privéleven en op haar recht op bescherming van persoonsgegevens. Volgens de staatssecretaris geeft artikel 59 van de Vreemdelingenwet 2000 hem de bevoegdheid om de telefoon zonder toestemming te onderzoeken.
De wetgever heeft bij de totstandkoming van artikel 59 van de Vreemdelingenwet 2000 duidelijk gemaakt dat in die bepaling onder ‘zaken’ die mogen worden doorzocht, ook mobiele telefoons moeten worden verstaan. Maar in mobiele telefoons staan tegenwoordig veel meer persoonsgegevens dan toen de wettelijke bepaling in 2012 werd ingevoerd. Het gaat daarbij vandaag de dag niet alleen meer om telefoonnummers en berichten van contactpersonen, maar om een vergaande inkijk in iemands privéleven, zoals browsergeschiedenis, locatie- en routegegevens, foto’s en video’s, financiële gegevens en ook medische gegevens. Naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak volstaat artikel 59 van de Vreemdelingenwet 2000 daarom niet als wettelijke grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van telefoons, louter en alleen omdat de wetgever daar bij de totstandkoming melding van heeft gemaakt in de memorie van toelichting.
Het artikel biedt onvoldoende bescherming tegen willekeurig optreden, omdat dit niet voorschrijft in welke omstandigheden onder welke voorwaarden een mobiele telefoon mag worden onderzocht. Deze beslissing wordt volledig overgelaten aan de beoordeling van individuele ambtenaren van de AVIM of van de Koninklijke Marechaussee. Omdat de toepassing van deze bepaling daarmee onvoldoende voorspelbaar is, voldoet de bepaling niet aan de vereisten van duidelijkheid en nauwkeurigheid die de Algemene verordening gegevensbescherming en de rechtspraak van het EHRM stellen aan een grondslag voor vergaande gegevensverwerking, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak.
Als de wetgever het mogelijk wil maken dat mobiele telefoons van vreemdelingen die in bewaring zijn gesteld zonder hun toestemming worden onderzocht, dan zal hij de huidige, beperkte wettelijke grondslag van artikel 59 van de Vreemdelingenwet nader moeten uitwerken. Dat kan de wetgever doen ofwel in de Vreemdelingenwet zelf ofwel in de regelgeving die op de Vreemdelingenwet is gebaseerd. Het artikel biedt nu wel een begin van een grondslag voor het zonder toestemming doorzoeken van een mobiele telefoon, maar die grondslag is onvoldoende duidelijk en nauwkeurig, gelet op de aard van de inmenging in het privéleven die het onderzoek aan een telefoon vandaag de dag behelst.
