Binnen het arbeidsrecht doen zich in coronatijd vragen voor die nooit eerder expliciet gesteld zijn. Het gaat om vragen en antwoorden daarop die eerder niet van belang waren, maar dat nu wel zijn, zoals: moet je als werknemer aan de werkgever kenbaar maken naar welke vakantiebestemming je toe wilt gaan? In deze blog een beschouwing.
Het Ministerie van Buitenlandse zaken heeft op de overheidssite de vakantiebestemmingen verdeeld in verschillende kleuren in verband met de coronapandemie. De kleur of code rood betekent dat de betreffende vakantiebestemming een negatief reisadvies kent. Veel bekende vakantiebestemmingen hebben code oranje. Er wordt door het ministerie dringend geadviseerd niet naar die bestemmingen af te reizen als dat niet noodzakelijk is. Een vakantiereis behoort niet tot een noodzakelijke reis. Als je terugkomt van een vakantiebestemming die de code oranje of rood heeft of tussentijds krijgt, dan word je dringend geadviseerd om veertien dagen in quarantaine te gaan.
Een werkgever heeft op grond van artikel 7:658 BW de verplichting om te zorgen voor een gezonde en veilige werkplek. Dat betekent in coronatijd dat de werkgever ervoor moet waken dat werknemers niet besmet raken met het coronavirus. We kennen de voorbeelden uit de vleesverwerkende industrie, zoals bij het bedrijf Vion te Groenlo en Scherpenzeel en het bedrijf Van Rooi Meat te Helmond. Een werkgever wil natuurlijk van de van vakantie terugkerende werknemer, die weer aan de slag gaat op de werkvloer, weten of deze besmet is met corona en dus een risico vormt voor de andere werknemers. Die werkgever wil daarom natuurlijk graag weten of die werknemer op een vakantiebestemming met code oranje of rood is geweest. Maar is die werknemer in het kader van zijn privacy wel verplicht dat te melden? En wat zijn de consequenties als hij dat niet doet?
Iemands vakantiebestemming kan iets zeggen over iemands persoonlijkheid, over diens imago, over wie hij is. Het kan ook stigmatiserend werken. Zo zullen de personen die een wandelvakantie in de Oostenrijkse bergen boeken waarschijnlijk een andere persoonlijkheid hebben dan zij die naar Ibiza op vakantie gaan. Misschien ga je ook wel op vakantie om gevaarlijke of spannende activiteiten te ondernemen. Misschien wil je dat jouw werkgever en je collega’s daar niets vanaf weten. Je vakantiebestemming behoort derhalve tot je privacy. Het verplicht stellen om die bestemming te melden aan je werkgever is derhalve een inbreuk op die privacy. Is deze inbreuk gerechtvaardigd?
Er is hier nog geen jurisprudentie over, maar op grond van artikel 8 lid 2 EVRM schat ik in dat het niet gerechtvaardigd is om verplicht te stellen dat de vakantiebestemming wordt gemeld. Er is geen wettelijke plicht daartoe opgenomen in afdeling 3, titel 10, van boek 7 van het BW, het onderdeel van het arbeidsrecht dat over de vakantieregeling gaat. Ook is er geen vaste jurisprudentie binnen het arbeidsrecht die daar iets over zegt. Dit terwijl dat wel vereisten zijn om een inbreuk te mogen maken op de privacy. Nu die er niet zijn, mag de werkgever de werknemer niet verplichten zijn vakantiebestemming kenbaar te maken.
Heeft de werknemer dan niet op grond van artikel 7:611 BW, het goede werkgever- en, in dit geval, het goede werknemerschap, een plicht om zijn vakantiebestemming mede te delen? Dit artikel biedt rechters namelijk mogelijkheden om normen en waarden “in te lezen” in het arbeidsrecht. Zeker de laatste tijd heeft de Hoge Raad enkele door de wetgever bij de Wet werk en zekerheid onbeantwoorde vragen opgelost met een eigen rechtscheppende werking van artikel 7:611 BW. Dat was bijvoorbeeld het geval in de Xella- en de Victoria-beschikking. (1) Als we de jurisprudentie van artikel 7:611 BW overzien, dan gaat het echter voornamelijk om plichten van de werkgever. Weliswaar mag de werknemer op grond van artikel 7:611 BW niet concurrerend bezig zijn, ook niet als er geen non-concurrentiebeding is opgenomen (hetzelfde geldt bij nevenwerkzaamheden), maar een vergelijk met privacy heeft nog niet eerder geleid tot een plicht tot het verstrekken van informatie. (2) Dat zal ook niet snel gebeuren, zeker nu de wetgever de coronamaatregelen overlaat aan de eigen verantwoordelijkheid van de burger. Het reizen naar landen met code oranje of rood en ook de quarantainemaatregelen na terugkeer uit die landen worden “slechts” dringend geadviseerd.
Kortom: ik verwacht niet dat een rechter een informatieplicht aan de werknemer voor de bestemming van zijn vakantie zal opleggen.
Een werkgever heeft er op grond van artikel 7:658 BW alle belang bij dat er geen coronabesmetting op zijn bedrijf uitbreekt. Hij is dan niet alleen aansprakelijk voor de schade van de werknemers, maar zijn bedrijf kan ook gesloten worden. De werkgever wil dus graag weten of hij een risico loopt met werknemers die van vakantie terugkeren. Maar als die werknemer niet verplicht is aan te geven waar hij naar toe gaat of naar toe is geweest, dan wordt het lastig het risico in te schatten. Hij kan natuurlijk de werknemer dringend verzoeken, dan wel op non-actief plaatsen, om in thuisquarantaine te gaan. Maar wie betaalt dat? De werknemer werkt immers niet en zal zeker zijn loon claimen, omdat de werkgever hem verplicht thuis te blijven.
Voor die loonbetaling geeft artikel 7:628 lid 1 BW een regeling: “De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.”
Zo luidt artikel 7:628 lid 1 BW sedert 1 januari 2020. De betekenis is dat de werknemer altijd recht op loon (100%) behoudt, ook al werkt hij niet. Tenzij de werkgever kan bewijzen dat het risico van het niet werken bij de werknemer ligt. Over deze risico-verdeling hebben twee rechters onlangs een uitspraak gedaan voor de situatie onder de coronapandemie. Beide rechters waren het er over eens: als de werknemer zich aan de RIVM-maatregelen houdt en zich in thuisquarantaine bevindt, dan heeft hij recht op doorbetaling van loon. Ook al kan hij geen thuiswerk verrichten. Deze coronasituatie behoort tot het risico van de werkgever. (3)
Maar wat als de werknemer zich niet verantwoordelijk gedraagt en naar een vakantiebestemming met code oranje of rood gaat? Hoewel er over deze situatie nog geen rechtspraak is, staat op de site van de overheid dat in dat geval het risico wijzigt en dat de werknemer, als hij na die vakantie in thuisquarantaine gaat, geen recht heeft op doorbetaling van het loon. Misschien loopt de overheid hier iets te voorbarig op rechtspraak vooruit, maar laat ik eerlijk zijn: er is veel te zeggen voor die uitkomst. Als de werknemer zich niet verantwoordelijk gedraagt door naar een code oranje of rood vakantieland te reizen, dan moet hij niet zeuren als hij bij thuiskomst in thuisquarantaine moet. Ik schat in dat de rechter dan inderdaad zal zeggen dat het zijn risico is, dat hij naar dat land van bestemming is gegaan. De werknemer zal dan geen recht op loon hebben.
Maar de hier te beantwoorden vraag is: wat als de werkgever niet weet dat de werknemer naar een risicoland is toegegaan. Ik denk dat, wanneer de werkgever een sterk vermoeden heeft dat de werknemer in een risicoland op vakantie is geweest, hij er goed aan doet de werknemer naar huis te sturen of op non-actief te zetten. Zonder betaling van loon. De werknemer zal dan moeten procederen om zijn loon te ontvangen. In die procedure zal de werknemer sterk aannemelijk moeten maken dat hij naar een niet-risicoland is geweest. Wordt dat niet duidelijk, dan ga ik ervanuit dat een rechter gelet op de huidige bijzondere situatie rondom corona de werkgever, mits deze gerede vermoedens had, het voordeel van de twijfel geeft. De werknemer heeft dan geen recht op loon bij de thuisquarantaine. De werkgever doet er overigens, om uiteindelijk in een procedure sterker te staan, goed aan om de werknemers voorafgaand op deze risico’s te wijzen.
De werkgever kan de werknemer niet verplichten in thuisquarantaine te gaan. Als hij vermoedt dat de werknemer de RIVM-maatregelen overtreedt, dan kan de werkgever de werknemer slechts op non-actief zetten. De thuisquarantaine zal niet zo’n probleem zijn voor de werkgever als hij de werknemer thuis werkzaamheden kan opdragen. Dat ligt natuurlijk anders als de werknemer thuis niets kan doen.
Het kan uiteraard ook zo zijn dat de werknemer bij terugkeer van vakantie ziek is. In dat geval geldt artikel 7:629 lid 1 BW: de werknemer heeft recht op doorbetaling van loon (70% van het overeengekomen loon, tenzij de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst of de cao aanspraak kan maken op een hoger percentage). Kan de werkgever dan stellen dat een werknemer, die naar een risicogebied gaat, geen aanspraak kan maken op doorbetaling van dat loon, omdat hij opzettelijk naar dat gebied gegaan is? Nee, dat kan niet. De rechter legt de opzettelijkheid strikt uit. De werknemer is immers niet naar het risicogebied afgereisd om per se ziek te worden. Hij is er naar toe gereisd om vakantie te vieren.
Kan de werkgever eventueel zijn schade, als andere werknemers door het onverantwoordelijke gedrag van een werknemer ziek worden of als het bedrijf gesloten wordt, verhalen op die werknemer? Voor deze situatie is artikel 7:661 BW geschreven. Slechts bij opzet of bewuste roekeloosheid om de schade te veroorzaken kan de werkgever de schade verhalen. Het zal duidelijk zijn dat de werknemer niet met opzet of met bewuste roekeloosheid naar de vakantiebestemming is afgereisd om schade te veroorzaken aan het bedrijf van de werkgever. De kans om de schade te verhalen is dus nagenoeg nihil.
(1) Xella-beschikking: HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (werkgever is verplicht op verzoek van de werknemer mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaren van arbeidsongeschiktheid);
Victoria-beschikking: HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283 (werknemer kan gehouden zijn om gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst te accepteren).
(2) De informatieplicht gedurende de sollicitatieprocedure is indirect geregeld middels de mogelijke sancties is in artikel 7:629 lid 3 onder a BW (loonsanctie) en in artikel 7:678 lid 2 onder a BW (mogelijk ontslag op staande voet).
(3) Rechtbank Limburg 23 juni 2020, RBLIM:2020, 4465; Rechtbank Noord-Holland 27 juli 2020 RBNHO:2020:5863
Dit artikel is ook te vinden in de dossiers Privacy op de werkvloer en Coronavirus
