De toeslagenaffaire staat nog scherp op ons netvlies en met name de manier waarop de Belastingdienst de stempel ‘fraudeur’ op bepaalde dossiers plaatste. Als gevolg van deze affaire werd opeens ook met een kritische blik gekeken naar andere onderdelen van de Belastingdienst, zoals de huur- en zorgtoeslag, en de inkomstenbelasting. Ook daar bleek de Belastingdienst op basis van veronderstellingen en profilering de (soms verkeerde) stempel van fraudeur uit te delen.
Advocaat-generaal Niessen (de AG) van de Hoge Raad schreef in dit kader een interessante conclusie in drie zaken die via een klacht bij de belastingkamer van de Hoge Raad zijn terechtgekomen. Kort gezegd zijn de klagers, net als duizenden andere belastingplichtigen, op een fraudelijst van de belastingdienst terechtgekomen met een mogelijk verhoogde aanslag inkomstenbelasting tot gevolg. Doordat de belastingplichtigen wie het betrof – waaronder de klagers in deze zaken – pas erg laat (in 2021) van deze plaatsing op de hoogte werden gebracht, was de termijn waarbinnen zij hiertegen bezwaar hadden kunnen maken al lang verstreken.
In zijn drie conclusies heeft de AG geadviseerd dat de mogelijkheid om bezwaar en beroep in te stellen tegen plaatsing op de fraudelijst alsnog moet worden opengesteld. Vóór het verstrijken van die termijn waren de belastingplichtigen tenslotte nog niet op de hoogte van het feit dat zij op de fraudelijst stonden. Door gebrek aan wetenschap hadden zij daarom geen reële mogelijkheid om binnen de bezwaartermijn rechtsmiddelen aan te wenden.
Dat er een fraudelijst voor de inkomstenbelasting bestaat is het gevolg van een project dat in 2010 door de Belastingdienst werd gestart: ‘project 1043’. Met dit project beoogde de Belastingdienst systeemfraude aan te pakken, wat de Belastingdienst omschrijft als: “elke (georganiseerde) poging tot het laten uitbetalen van geld door de Belastingdienst welke is gebaseerd op gefingeerde of foute gegevens”. (1) Om systeemfraude te voorkomen stelde de Belastingdienst zichzelf tot doel om aangiften inkomstenbelasting met een verhoogd risico op systeemfraude te selecteren voor nader onderzoek en zo fraude te voorkomen. Eenmaal geselecteerde belastingplichtigen werden vervolgens nog 5 jaar lang gevolgd. (2) Zij kwamen als gevolg van project 1043 op de lijst van Fraude Signaleringsvoorziening (FSV) te staan.
Deze controleprojecten en daaruit voortkomende fraudelijsten zijn lang voor het grote publiek verborgen gebleven. Dit veranderde toen RTL Nieuws en Trouw informatie in handen kregen door middel van een aantal WOB-verzoeken en gesprekken met ambtenaren en burgers. Door de media-aandacht die hierop volgende, kwam aan het licht dat de FSV al 20 jaar lang werd gebruikt om alle ‘risicosignaleringen’ van mogelijke fraudeurs bij te houden, zonder dat werd geverifieerd of zij ook daadwerkelijk fraudeurs waren.
Inmiddels zijn zowel project 1043 als de FSV beëindigd. In de conclusies belooft de AG zoveel mogelijk weer te geven wat er inmiddels over het project bekend is geworden, waaruit blijkt dat nog lang niet alle informatie op tafel ligt.
Voor zover bekend, heeft de Belastingdienst bij de fraudeaanpak de volgende werkwijze gehanteerd. De aangiften inkomstenbelasting werden door een selectiemodule gehaald. Bij een vermoeden tot (systeem) fraude of een verhoogd risico daarop, werd de aangifte – kort gezegd – geselecteerd om nader te worden beoordeeld. Inmiddels is duidelijk dat bij het grootste deel van de selectieregels gebruik werd gemaakt van “vergelijkingen van de velden in de aangifte met bijvoorbeeld loon-, bank- en hypotheekgegevens of gegevens met voorgaande jaren.” (3) Daarnaast is bekend dat tot 2019 de (dubbele) nationaliteit als selectieregel gold. Over de vraag wanneer verwerking van de nationaliteit onrechtmatig is, heeft de Autoriteit Persoonsgegevens zich reeds gebogen in het rapport over de toeslagenaffaire van 17 juli 2020. Daarin concludeerde de Autoriteit Persoonsgegevens dat de verwerkingen door de Belastingdienst ‘onrechtmatig, discriminerend en daarmee onbehoorlijk’ waren wat een zware overtreding van de AVG opleverde.
De precieze selectieregels voor het Project 1043 zijn tot op heden niet bekend gemaakt waardoor het nog gissen is naar de categorieën van persoonsgegevens die werden gebruikt. In ieder geval weten we wel dát gebruikt is gemaakt van persoonsgegevens om de belastingaangiften te selecteren, zo concludeerde ook de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris). In dit geval zou het verwerken van persoonsgegevens op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (de AVG) alleen rechtmatig zijn indien en voor zover daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. De fiscale wetgeving, meer specifiek de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (de AWR), biedt een dergelijke grondslag niet.
De AG merkt overigens terecht op dat het verwerken van de persoonsgegevens van belastingplichtigen in dit geval nog steeds onrechtmatig zou zijn als er wel een wettelijke grondslag aanwezig was geweest. Volgens hem zouden onder andere de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, bepalingen in internationale verdragen en de nationale wet in de weg staan aan een rechtmatige verwerking. Als we kijken naar de AVG dan geldt in ieder geval dat de Belastingdienst deze heeft geschonden door de belastingplichtigen niet vooraf over de (mogelijke) verwerking van hun persoonsgegevens in het kader van project 1043 te informeren. Op die manier werd hen de mogelijkheid ontnomen om te onderzoeken of de verwerking rechtmatig was, zich daartegen te verzetten of meer in het algemeen hun rechten onder de AVG uit te oefenen. Uit de conclusies van de AG komt zelfs naar voren dat van een aantal personen die op de fraudelijst terecht zijn gekomen de reden voor selectie waarschijnlijk niet meer kan worden achterhaald.
De transparantie rondom deze verwerkingsactiviteiten is dus ver te zoeken. Daarnaast is het goed denkbaar dat ook andere beginselen uit de AVG zijn geschonden, zoals het beginsel van minimale gegevensverwerking en opslagbeperking, mede gelet op het feit dat de geselecteerde belastingplichtigen standaard gedurende 5 jaar in de gaten werden gehouden.
Volgens de AG is het zeer waarschijnlijk dat de selectie van de belastingplichtigen op onrechtmatige wijze is gebeurd. Als de Hoge Raad het advies van de AG volgt door rechtsmiddelen open te stellen voor de getroffen belastingplichtigen en te oordelen dat de selectie inderdaad onrechtmatig is geweest, dan kunnen belastingplichtigen wiens aanslag op basis van de selectie werd verhoogd hun belastingaanslag (alsnog) aanvechten. De (persoons)gegevens die de Belastingdienst heeft verkregen uit het onderzoek volgende op de (onrechtmatige) selectie, mochten dan namelijk niet aan de aanslag ten grondslag liggen.
De Hoge Raad heeft nog niet bekendgemaakt wanneer hij in de drie aanhangige zaken uitspraak zal doen. Hoewel de conclusies van de AG duidelijk zijn, schreef de Staatssecretaris in juni van dit jaar nog aan de Tweede Kamer dat 'eventueel onrechtmatig handelen' nog moet worden vastgesteld en dat er verschillende onderzoeken lopen om de gevolgen (van FSV in het algemeen) in kaart te brengen. (4) Ook doet de Autoriteit Persoonsgegevens hiernaar op dit moment nog onderzoek.
Wij zijn in elk geval erg benieuwd wanneer de Belastingdienst bekendmaakt welke selectiecriteria precies zijn toegepast en welke persoonsgegevens ten behoeve van Project 1043 werden verwerkt. Wat vaststaat is dat de uitspraken van de Hoge Raad, indien de Hoge Raad de lijn van de AG volgt, veel gevolgen zullen hebben voor duizenden belastingplichtigen én voor de Belastingdienst die de belastingplichtigen niet 1 maar minimaal 5 jaar na de selectie bleef controleren. Vermoedelijk is daardoor een groot aantal (verhoogde) aanslagen aan te vechten.
1) Plan van aanpak systeemfraude IH 2012.
2) Zie ook Advies AG aan Hoge Raad: sta bezwaar en beroep toe aan belastingplichtigen van wie naam op de ‘fraudelijst’ inkomstenbelasting stond - Hoge raad
3) Feitenrelaas projectcode 1043 stand oktober 2020 (Bijlage bij brief van de staatssecretarissen van Financiën van 13 oktober 2020, Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 31 066 nr. 711.)
4) Brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 31 066, nr. 852.
Wilt u meer kennis op doen over privacy in de financiële sector? Kom dan op 7 december naar de Kennismarkt van Data&Privacyweb, waar Loyens & Loeff een workshop zal verzorgen. Voor meer informatie klik hier.
