Dit artikel is onderdeel van een reeks artikelen. Het eerste artikel benoemde kort welke rechten kinderen en ouders in Nederland hebben wanneer een ouder doet aan sharenting op basis van ouderlijke toestemming. Vorige week werd besproken of kinderen vanaf 12 tot 16 mee moeten kunnen beslissen over de verwerking van hun persoonsgegevens. De keuze voor deze leeftijdsgroep wordt toegelicht en de huidige regeling zal bekritiseerd worden. De huidige regeling heeft als doel het kind te beschermen, maar doet dit niet adequaat en gaat voorbij aan het belang van het betrekken van kinderen vanaf 12 tot 16 bij beslissingen over hun digitale identiteit. In dit derde en laatste artikel van deze reeks wordt besproken welke maatregelen voorgesteld kunnen worden om kinderen vanaf 12 tot 16 jaar te laten deelnemen aan beslissingen met betrekking tot sharenting op basis van ouderlijke toestemming in Nederland, zonder tussenkomst van de rechter.
Betrokkenen zouden niet afhankelijk moeten zijn van het optreden van de wettelijke vertegenwoordiger om de verwerking van hun eigen persoonsgegevens te beëindigen, zelfs als dit in eerste instantie is gebaseerd op de toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige (1).
Op dit moment ligt er een wetsvoorstel ter goedkeuring bij de (Verzamelwet Gegevensbescherming) Tweede Kamer in Nederland, welke kinderen tussen 12 en 16 jaar de mogelijkheid biedt om hun toestemming voor de verwerking van hun persoonsgegevens in te trekken en het recht om te worden vergeten uit te oefenen, onafhankelijk van hun vertegenwoordigers (2).
Dit is in overeenstemming met de nadruk die de Europese Unie legt op het geven van zeggenschap over hun gegevens aan gebruikers en het principe dat kinderen en tieners hun rechten op het gebied van gegevens moeten kunnen uitoefenen naarmate ze ouder worden (3).
Wanneer ouders het niet eens zijn over toestemming voor sharenting, blijkt uit Nederlandse jurisprudentie dat gezamenlijke toestemming vereist is (4). Om de gevaren van sharenting te minimaliseren, zou gezamenlijke ouderlijke toestemming als standaard kunnen worden opgenomen in nationale wetgeving. In Frankrijk is dit al vastgelegd in een 'anti-sharenting wetsvoorstel' (5). In de praktijk zou deze oplossing echter niet afdwingbaar zijn voor het kind en wordt er ook geen rekening gehouden met de mening van het kind. Een andere optie zou zijn om wederzijdse toestemming van de ouder en het kind te vereisen, vanaf de leeftijd van 13 jaar. Ook hier zou Nederland zich kunnen laten inspireren door het Franse anti-sharenting wetsvoorstel (6).
Hoewel deze oplossing nog steeds niet afdwingbaar zou zijn voor het kind, wordt er wel rekening gehouden met de mening van het kind. Tot slot kan worden overwogen om kinderen van 13 jaar alleen toestemming te laten geven voor gebeurtenissen zoals sharenting. Op deze manier wordt het mechanisme van ouderlijke toestemming, dat het kind in andere gevallen poogt te beschermen, niet ondermijnd. Interessant genoeg wordt geen van deze opties behandeld in de voorgestelde Verzamelwet Gegevensbescherming, waardoor de sharenting-paradox blijft bestaan.
Artikel 77 AVG geeft iedere betrokkene, ongeacht leeftijd, het recht om een klacht in te dienen bij een toezichthoudende autoriteit. In Nederland kunnen kinderen jonger dan 16 jaar alleen een klacht indienen ofwel (i) door een wettelijke vertegenwoordiger namens het kind de klacht in te laten dienen, ofwel (ii) met toestemming van hun ouders of, zoals onderzocht in hoofdstuk 1 hierboven.
In de literatuur wordt verondersteld dat de AP voorwaarde (i) mogelijk ten onrechte heeft gebaseerd op artikel 5 lid 4 van de UAVG, en alle rechten van betrokkenen heeft ondergebracht in hoofdstuk III van de AVG (8). Opgemerkt wordt echter dat het recht van betrokkenen om een klacht in te dienen niet is ondergebracht in hoofdstuk III van de AVG (9).
Verder merk ik op dat de door de AP gestelde alternatieve voorwaarde (ii) nergens in de UAVG wordt gespecificeerd. Daarnaast staat noch in de AVG noch in de UAVG expliciet dat de AP de bevoegdheid heeft om zelfstandig dergelijke beperkende voorwaarden vast te stellen.
Men zou kunnen aanvoeren dat de AP zich op dit standpunt heeft gesteld, omdat het indienen van een klacht door een kind inhoudt dat de AP gegevens van het kind verwerkt, waarvoor ouderlijke toestemming vereist is (10). Aangezien het klachtrecht echter een gratis ondersteunende dienst is die rechtstreeks aan het kind wordt aangeboden, is ouderlijke toestemming niet vereist, ongeacht de leeftijd (11).
De AP heeft problemen met de behandeling van alle privacyklachten (12). Echter breidt de AP momenteel zijn personeelsbestand uit (13), wat een uitstekende gelegenheid biedt om binnen de AP een speciale afdeling op te richten die alleen privacyklachten van en over kinderen behandelt. Inspiratie kan worden geput uit de Spaanse toezichthoudende autoriteit, die gespecialiseerde communicatiekanalen aanbiedt voor zorgen over de gegevensverwerking van minderjarigen, die niet alleen beschikbaar zijn voor kinderen en hun ouders, maar zelfs voor hun leraren (14).
Ook de Engelse toezichthoudende autoriteit geeft kinderen specifiek de mogelijkheid om klachten in te dienen (15). Tot slot krijgt de Franse toezichthoudende autoriteit, wanneer de anti-sharenting bill intreedt, de bevoegdheid om via voorlopige maatregelen actie te ondernemen tegen elke schending van de rechten op het gebied van persoonsgegevens van minderjarigen, zonder voorwaarden te stellen aan de ernst of de urgentie (16).
Concluderend kunnen verschillende maatregelen worden voorgesteld om kinderen van 12-16 jaar te laten participeren in beslissingen met betrekking tot sharenting op basis van ouderlijke toestemming in Nederland. Allereerst zou de Verzamelwet Gegevensbescherming kinderen van 12-16 jaar de mogelijkheid bieden om hun toestemming in te trekken en zich te beroepen op het recht om vergeten te worden. Dit lost echter de paradox van sharenting niet op.
Hiervoor worden verschillende meerpartijen-toestemmingsmechanismen voorgesteld vanaf de leeftijd van 13 jaar. Deze suggesties zijn erop gericht kinderen vanaf 12 en 13 jaar oud te betrekken bij beslissingen over hun online aanwezigheid en tegelijkertijd rekening te houden met hun evoluerend vermogen tot autonomie en begrip van privacy. Tot slot moeten kinderen onafhankelijk een klacht kunnen indienen bij de AP, ongeacht hun leeftijd. Voor het opzetten van een speciale afdeling over gegevensverwerking van kinderen zou de AP inspiratie kunnen putten uit andere toezichthoudende autoriteiten, zoals hierboven vermeld.
Op dit moment zorgt sharenting voor juridische uitdagingen in Nederland, met name met betrekking tot ouderlijke toestemming, het intrekken van toestemming en het recht om vergeten te worden. Actieve participatie van kinderen in de leeftijd van 12-16 jaar in beslissingen over de verwerking van hun persoonsgegevens wordt aanbevolen, overeenstemmend met de AVG en het IVRK. Het opnieuw evalueren van het wettelijk kader in Nederland is cruciaal om deze uitdagingen aan te gaan en een effectief evenwicht te vinden tussen de rechten van kinderen en ouders.
In het geval van sharenting biedt de voorgestelde Verzamelwet Gegevensbescherming kinderen van 12-16 jaar de mogelijkheid om hun toestemming in te trekken en zich te beroepen op het recht om vergeten te worden. Dit lost de paradox van sharenting echter niet op. Hiervoor worden verschillende meerpartijen-toestemmingsmechanismen voorgesteld.
Tot slot moeten kinderen onafhankelijk een klacht kunnen indienen bij de AP, ongeacht hun leeftijd. Deze maatregelen zijn bedoeld om kinderen mondiger te maken, hun zich ontwikkelende autonomie te erkennen en hun actieve betrokkenheid bij beslissingen over sharenting op basis van ouderlijke toestemming te waarborgen.
In deze reeks wordt onderzocht hoe kinderen tussen de 12 en 16 in Nederland de mogelijkheid kunnen krijgen om te participeren in beslissingen met betrekking tot sharenting op basis van ouderlijke toestemming, zonder tussenkomst van de rechter. De keuze voor deze leeftijdscategorie wordt toegelicht in het tweede artikel in deze reeks.
Deze reeks artikelen is gebaseerd op een analyse van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (17), het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind (18), de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (19), Europese en nationale privacy-autoriteitsrichtlijnen, en literatuuronderzoek. In dit artikel ligt in de definitie van sharenting besloten dat openbaargemaakt wordt aan een onbepaalde groep personen, zodat de huishoudexceptie niet van toepassing is en de AVG van toepassing is. Indien u hier meer over wil lezen, verwijs ik naar de volgende voetnoot (20).
De focus in dit artikel ligt op participatie van kinderen in beslissingen met betrekking tot sharenting op basis van ouderlijke toestemming op basis van bovenstaande wetgeving. Daarom heeft het beperkingen. Naast toestemming, worden geen alternatieve grondslagen uit de AVG onderzocht. Ook beperkt dit artikel zich tot kinderen die identificeerbaar zijn op de content die hun ouders van hen uploaden (21).
Daarnaast blijft het portretrecht buiten scope, gezien de eerdergenoemde focus op de AVG, UAVG en IVRK. Tot slot wordt er in deze reeks slechts gewerkt naar de mogelijkheden die kinderen op papier rechtens zouden moeten hebben als er ‘gesharent’ wordt. Het daadwerkelijk afdwingen van de rechten waarvoor gepleit wordt in deze reeks artikelen, kan bewerkstelligd worden door een klacht in te dienen bij de AP. Zie hiervoor het laatste artikel van de reeks. De gang naar de rechter door kinderen zal niet worden besproken.
Bronnen
(1) Zwenne, T. (2022). T&C Privacy- en gegevensbeschermingsrecht, commentaar op art. 5 UAVG: Toestemming van wettelijk vertegenwoordiger.
(2) Kamerstukken II 2022/23, 36 264, nr. 2, p. 2.
(3) Azurmendi, A., Etayo Pérez, C. & Torrell del Pozo, A. (2022). The right to be forgotten on the Internet for children and teenagers. A survey in Spain. Communication & Society, 35(4), p. 19-36.
(4) Rechtbank Overijssel, 18 september 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3924; Rechtbank Gelderland, 31 mei 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2737; Rechtbank Den Haag, 1 oktober 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:13105; Rechtbank Gelderland, 31 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2521; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 7 juli 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:5195; Rechtbank Gelderland, 26 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4449.
(5) Art. 3 Proposition de loi n°174, adoptée par l'Assemblée nationale, en nouvelle lecture, visant à garantir le respect du droit à l'image des enfants.
(6) Art. 2 Proposition de loi n°174, adoptée par l'Assemblée nationale, en nouvelle lecture, visant à garantir le respect du droit à l'image des enfants.
(7) Kamerstukken II 2022/23, 36 264, nr. 2, p. 2.
(8) Hannema, T., ‘Kinderen die klagen... worden overgeslagen, P&I 2020/113, Afl. 3, p. 98 – 102.
(9) Het (impliciete) recht om te klagen staat in art. 77 AVG.
(10) Art. 5 lid 1 UAVG.
(11) Overweging 38 AVG en art. 5 lid 5 UAVG.
(12) Nationale ombudsman. (2021). Voor een dichte deur: Een onderzoek naar hoe de Autoriteit Persoonsgegevens omgaat met ongenoegen van burgers over de behandeling van privacyklachten (Rapportnummer: 2021/139).
(13) AP (2020), ‘Meerjarenbegroting en groeiplan AP’, p. 1 – 2.
(14) AEPD (2024), ‘Ayuda especifica a menores’.
(15) ICO (2024), ‘What rights do children have?’.
(16) Art. 5 Proposition de loi n°174, adoptée par l'Assemblée nationale, en nouvelle lecture, visant à garantir le respect du droit à l'image des enfants.
(17) Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (Algemene Verordening Gegevensbescherming) (PbEU 2016, L 119/1) (AVG).
(18) Verenigde Naties. (1989). Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Verdragsreeks, 1577, 3. (IVRK).
(19) Regels ter uitvoering van Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (Algemene Verordening Gegevensbescherming) (PbEU 2016, L 119) (Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming) (UAVG).
(20) Wat volgens de preambule van de AVG onder een louter persoonlijke of huishoudelijke activiteit valt is bijvoorbeeld het bijhouden van een adresboek, het voeren van correspondentie, maar ook sociaal netwerken. Valt het delen van content over het kind, zonder commercieel oogmerk, dan onder sociaal netwerken en daarmee onder de uitzondering van ‘huishoudelijke en persoonlijke activiteit’? Het Hof van Justitie EU stelt in het Lindqvist-arrest dat geen sprake is van een louter huishoudelijke en persoonlijke activiteit als persoonsgegevens openbaar gemaakt worden op internet en deze gegevens vervolgens voor een onbepaald aantal personen toegankelijk zijn. Waar de precieze grens ligt bij toepassing van de AVG en de uitzondering van de zuiver huishoudelijke of persoonlijke activiteit op het toepassingsbereik, is lastig te bepalen. Van geval tot geval zal dus gekeken moeten worden of een ouder onder het toepassingsbereik van de AVG valt of dat de uitzondering op het delen van content door de ouder van toepassing is. Voor meer informatie, verwijs ik u naar https://www.mediaforum.nl/scripts/download.php?id=5696.
(21) Art. 4 lid 1 AVG.
